Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/.
Образувано е по касационна жалба на Български институт по метрология, град София, представляван от и. д. председател П.И, подадена чрез процесуалния представител адвокат Б.К, против решение № 880/29.10.2020 г., постановено по преписка № КЗК- 625/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено Решение № РШ-8- 1/03.09.2020 г. на и. д. председател на Български институт по метрология за класиране на участниците и определяне на изпълнител, в процедура, по вид „открита“, за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на оборудване за модернизиране и дооборудване на лаборатория за изпитване на средства за измерване, относно механични, климатични и електрически изпитвания“, открита с Решение № 07-00-30- 1/13.03.2020 г. на възложителя.
С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК.Ова се твърдение, че КЗК въобще не е обсъдила, нито съобразила " константната практика на ВАС по приложението на чл. 104, ал. 5 от ЗОП " в решението си. Иска се отмяна на решението на КЗК като незаконосъобразно. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС.
Ответникът – „Т. С“ ООД в писмен отговор, чрез процесуалния си представител адвокат Вълчев, оспорва жалбата като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Иска присъждане на разноски.
Ответната страна – ДЗЗД "Делта техникс България", не изразява становище.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.
Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на „ТЕСТ СОЛЮШЪНС“ ООД срещу Решение № РШ-8- 1/03.09.2020 г. на и. д. председател на Български институт по метрология за класиране на участниците и определяне на изпълнител, в процедура, по вид „открита“, за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на оборудване за модернизиране и дооборудване на лаборатория за изпитване на средства за измерване, относно механични, климатични и електрически изпитвания“, открита с Решение № 07-00-30- 1/13.03.2020 г. на възложителя
КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество.
От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че с Решение № 07-00-30-1/13.03.2020 г. на възложителя, е открита процедура, по вид „открита“, за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на оборудване за модернизиране и дооборудване на лаборатория за изпитване на средства за измерване, относно механични, климатични и електрически изпитвания“. С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. Решението за откриване и обявлението са публикувани на профила на купувача 18.03.2020 г. и в РОП на 16.03.2020 г. Процедурата е вписана в Регистъра на обществени поръчки с уникален № 01200-2020-0002. На 23.04.2020 г. в РОП е публикувано Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация и обявление за изменение или допълнителна информация № 07-00-30-2 от 21.04.2020 г., с което крайният срок за получаване на оферти е променен от 17:30 ч. на 21.04.2020 г. на 17:30 ч. на 26.05.2020 г.
Установено е още, че със Заповед № ОПИК1-3-7-1/27.05.2020 г. на и. д. Председател на БИМ – П.И, е назначена комисия със задача да отвори, разгледа, оцени и класира офертите на участниците. Оценителната комисия обективирала своята работа в Протокол № 1/01.07.2020 г., Протокол № 2/06.08.2020 г., Протокол № 3/12.08.2020 г., Доклад по чл. 106, ал. 1 от ЗОП – утвърден на 03.09.2020 г.
Установено е от протокол № 2, че във връзка със сложността и много технически параметри на предлаганото оборудване, комисията е решила проверката на Предложението на участника „Т. С“ ООД да бъде съпоставено и с проверка на официалния сайт на производителя с цел установяване на всички параметри на предлаганото оборудване. При проверка на представеното техническо предложение за съответствие с техническите изисквания за изпълнение на поръчката, комисията констатирала, че затворена камера за изпитване от проникване на прах през корпуса на средствата за измерване чрез регулирано разпръскване на прахови частици модел WESC-1200C в официалния сайт на производителя, не съществува такъв модел и комисията не може да извърши проверка на представените от участника параметри на предлаганата апаратура. За установка за изпитване за защита от вертикално падащи капки модел RT-1000A не отговаря по параметър „Вътрешна височина“. Предложената от участника „Вътрешна височина“ е 1000 mm при изискване на Техническата спецификация на Възложителя в размер не по-малко от 1600 mm. Установено е разминаване между информацията от сайта на производителя и техническата документация представена от участника, относно параметри „вътрешната височина“ и „скоростта на въртене на масата“, с което не отговаря на минималните изисквания посочени в Техническата спецификация на Възложителя. На основание чл. 107, т.2 буква „а” от ЗОП и във връзка с гореизложените констатации комисията предложила за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата „ТЕСТ СОЛЮШЪНС“ ООД със следните мотиви: Предложението за изпълнение на поръчката не отговаря на минималните изисквания на Възложителя.“
С Решение № РШ-8-1/03.09.2020 г. на възложителя е обявено класирането и за изпълнител е определен участника ДЗЗД „Д. Т. Б“, а „Т. С“ ООД е отстранен на основание чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП.
При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващия търговец, КЗК приела последните за основателни. Обосновала е, че видно от представената по преписката оферта жалбоподателят „Т. С“ ООД е описал характеристиките на предлаганото оборудване, както и марката и модела на същото – за позиция 2 е посочил производител „Wewon Environmental Chambers Co., Ltd.“, модел „WE-SC-1200C“, а за позиция № 4 е посочил производител „AI SI Li (CHINA) TEST EQUIPMENT CO., LTD“, модел: „RT-1000A“. Посочени са номера на страници от представените брошури, от които е видно, че заявените параметри са взети от съответния производител на оборудване. Брошурите и за двете позиции са представени на английски език придружени с превод на български език. Оценителната комисия е констатирала, че за „Затворена камера за изпитване от проникване на прах през корпуса на средствата за измерване чрез регулирано разпръскване на прахови частици“, модел WE-SC-1200C, в официалния сайт на производителя, не съществува такъв модел и комисията не може да извърши проверка на представените от участника параметри на предлаганата апаратура“. КЗК е извела извод, че при липса на достатъчно категорична информация и неяснота на изложеното в техническото предложение на участника, оценителната комисия е следвало да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, с оглед спазване принципите за равнопоставеност и безпристрастност (чл. 104, ал. 6 ЗОП).
По тези съображения КЗК отменила като незаконосъобразно обжалваното решение на възложителя и му е върнала преписката с указание за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на участника „ТЕСТ СОЛЮШЪНС“ ООД .
Решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон.
Съдът намира за неправилен изводът на КЗК, че след като оценителната комисия е констатирала, че по позиция 2 за „Затворена камера за изпитване от проникване на прах през корпуса на средствата за измерване чрез регулирано разпръскване на прахови частици“, модел WE-SC-1200C, в официалния сайт на производителя, не съществува такъв модел, то тя е била задължена да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и да изиска допълнителна информация от „Т. С“ ООД по отношение на техническото предложение на участника.
Видно от данните по делото е, че комисията по подбор, разглеждане и оценка на офертите е извършила проверка на официалния сайт на производителя „Wewon Environmental Chambers Co Ltd“ с цел да установи дали посочения за позиция 2 уред модел WE-SC-1200C съответства на минималните изисквания, с оглед на това, че представените документи от „Т. С“ ООД нямат характер на каталози, брошури, листове с технически данни/технически характеристики и други печатни материали, доказващи техническите параметри на предлаганото оборудване и неговото съответствие с техническите спецификации на Възложителя, както и възможностите за изпитване на средства за измерване относно механични, климатични и електрически изпитвания съгласно БДС EN 62052-11, БДС EN 62053-22, БДС EN 62053-23 и OIML R 126.“ Комисията по чл. 103 ЗОП е установила, че предложеният от „Т. С“ ООД продукт не се произвежда от сочения за производител „Wewon Environmental Chambers Co Ltd“.
От страна на възложителя не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, както неправилно е прието от КЗК, тъй като този текст изрично регламентира правото на възложителя да изиска информация и от други органи и лица, освен от участниците в процедурата, като тази законова възможност е диспозитивна и се прилага по преценка и в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя.
Съгласно разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. Съгласно второто изречение на тази норма, от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, а съгласно третото-проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. В оперативната самостоятелност на комисията на възложителя да изисква от участниците да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, който извод следва от текста " може ". ВАС е последователен в практиката си, че приложението и в двете хипотези на чл. 104, ал. 5 от ЗОП е в оперативна самостоятелност на комисията за провеждане на процедурата. Също в нейна преценка е коя от хипотезите да приложи. В случая комисията за провеждане на процедурата, противно на приетото от КЗК, е изложила мотиви за начина на упражненото право на преценка и тези мотиви са относими и обосновани.
Неправилно КЗК е счела, че възложителят е бил длъжен да приложи нормата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Настоящата инстанция счита, че помощната комисия не е използвала една своя възможност, а не задължение, и е съобразила изречение последно от нея за забрана проверката и разясненията да водят до промени в техническото предложение на участниците, до каквито промени в случая би се стигнало. Конкретният случай не касае и техническа грешка, която може да бъде отстранена по този ред, с поискани разяснения, а за такива разминавания в изисканите от възложителя и съответно предложени продукти, които водят до несъответствие с предварително заложените изисквания.
Относно позиция №4, участникът е посочил производител „AI SI Li (CHINA) TEST EQUIPMENT CO,LTD, модел „RT 1000A“. Видно от мотивите на помощната комисия към възложителя, отразени в Протокол № 2/06.08.2020 г., за установка за изпитване за защита от вертикално падащи капки модел RT-1000A е констатирано, че не отговаря по параметър „Вътрешна височина“. Предложената от участника „Вътрешна височина“ е 1000 mm при изискване на Техническата спецификация на Възложителя в размер не по-малко от 1600 mm. Установено е разминаване между информацията от сайта на производителя и техническата документация представена от участника, относно параметри „вътрешната височина“ и „скоростта на въртене на масата“, с което не отговаря на минималните изисквания посочени в Техническата спецификация на Възложителя.
КЗК неправилно е приела, че и по тази позиция е следвало да се приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Както бе посочено по-горе, от страна на възложителя не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, тъй като този текст изрично регламентира правото на възложителя да изиска информация и от други органи и лица, освен от участниците в процедурата, като тази законова възможност е диспозитивна и се прилага по преценка и в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя. Освен това, в конкретния случай и по позиция 4 по безспорен начин е доказано съществуващото несъответствие.
По изложените съображения, обжалваното решение на КЗК следва да бъде отмено, а вместо него да се постанови ново, с което жалбата на „Т. С“ ООД следва да се отхвърли.
При този изход на спора, на касатора се дължат разноски, по приложен списък, в общ размер на 7450 лв. - държавна такса 850 лв., юрисконсултско възнаграждение за производството пред КЗК в размер на 200 лева и адвокатски хонорар в размер на 6400 лв., съгласно договор за правна защита и съдействие от 10.11.2020 година.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Четвърто отделение, РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 880/29.10.2020 г., постановено по преписка № КЗК- 625/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалба на „Т. С“ ООД, гр. С. срещу Решение № РШ-8- 1/03.09.2020 г. на и. д. председател на Български институт по метрология за класиране на участниците и определяне на изпълнител, в процедура, по вид „открита“, за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на оборудване за модернизиране и дооборудване на лаборатория за изпитване на средства за измерване, относно механични, климатични и електрически изпитвания“, открита с Решение № 07-00-30- 1/13.03.2020 г. на възложителя.
ОСЪЖДА „Т. С“ ООД, гр. С. да заплати на Български институт по метрология сумата 7450 лв., разноски за двете инстанции.
Решението е окончателно.