Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ответника по делото О. С, чрез процесуален представител, против Решение № 260033 от 02.03.2021г., постановено по в. т.д. № 694/2019г. на Варненски апелативен съд, в частта, с която след частична отмяна и потвърждаване на Решение № 63 от 16.07.2019г. по т. д. № 17/2018г. на Силистренски окръжен съд, като краен резултат О. С е осъдена да заплати на „В. К - Русе“ ООД сумата от 94 822.49 лв. – част от цедирано парично вземане по договор за цесия от 30.10.2017г., сключен между „Даракчиеви“ООД и „В. К - Русе“ООД, съставляващо равностойност /труд и материали, без печалба/, с ДДС, на изпълнени видове СМР от ДЗЗД „Е. А. [населено място], актувани с Констативен протокол обр.19 от 08. 01.2013г., но невключени в КСС за обект „Инсталация сепариране и компостиране Силистра“ по Договор от 28.10.2011г. за възлагане изпълнение с предмет: изграждане инсталация за предварително третиране /сепариране/, в това число компостиране зелени отпадъци Силистра“ – втора обособена позиция „компостиране“, сключен между О. С и ДЗЗД „Е. А. за Силистра“, на основание чл.99 във вр. чл.61, ал.1 ЗЗД, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на исковата молба – 09.01.2018г. до окончателното погасяване на задължението.

В касационната жалба се поддържат оплаквания за недопустимост на обжалваното решение, както и за наличието на всички касационни основания по чл.281, т.3 ГПК – материална и процесуална незаконосъобразност, както и необоснованост, с искане за касирането му. Като съществено нарушение на процесуалните правила се сочи: - липсата на дадени от въззивния съд указания във връзка с разгледаното основание на иска, различно от дадената от първата инстанция правна квалификация; - необсъждане на възражения: - за цедиране на чуждо вземане; - за нищожност на договора за цесия поради липса на предмет; - за оспорване на представителната власт на В. В., извършено с писмо от 22.10.2013г. от единия участник в гражданското дружество. Възразява се срещу изводите на въззивния съд досежно характера на Констативния протокол от 08.01.2013г.; несъобразяване с влязлото в сила решение за друга част от „прехвърлените вземания“ по същия договор за цесия от 20.01.2014г., по което е формирана СПН по въпроса за нищожността на цесията, в нарушение задължителните постановки на т.3 от ТР №3 от 22.04. 2019г., както и по приетата неоснователност на възражението за прихващане и на възражението за изтекла погасителна давност.

Ответникът по касация - „В. К - Русе“ ЕООД, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Не са изложени съображения по приложното поле на касационното обжалване.

Третото лице-помагач на страната на ответника – Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда не изразява становище по касационната жалба.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, ІІ отделение, след като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:

Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Производството пред Силистренски окръжен съд е образувано по искова молба, подадена от „В. К - Русе“ООД /понастоящем ЕООД/, за осъждане на ответника О. С да заплати сумата 104 300.46 лв., с ДДС, съставляваща равностойност /труд и материали, без печалба/, с ДДС, на изпълнени видове СМР от ДЗЗД „Е. А. [населено място] по сключен с общината договор за обществена поръчка, но невключени в КСС за втора обособена позиция „компостиране“, претендирана въз основа на сключен договор за цесия от 30.10.2017г. между „Даракчиеви“ООД и „В. К -Русе“ООД. По съображения за липса на активна материална легитимация на ищцовото дружество, поради нищожност на първия договор за цесия, от който произтичат правата му на цесионер, искът, квалифициран от съда по чл.99 ЗЗД вр. чл.55, ал.1,пр.1 ЗЗД, е отхвърлен.

Сезиран с жалба на ищеца, съставът на апелативния съд при определяне предмета на спора е приел, че се иска заплащане на допълнителни видове и количества СМР, изпълнени от ДЗЗД, обявено за изпълнител на обществена поръчка, които имат веществен резултат, проявил се в имуществената сфера на собственика на имота. В тази връзка е направен извод, че имуществените последици се уреждат на извъндоговорно основание по правилата на водене на чужда работа без пълномощие, предвидени в разпоредбите на чл.60 – чл.62 ЗЗД, като искът е квалифициран по чл. 99 във вр. чл.61, ал.1 ЗЗД. Изложени са съображения, че неправилно посоченият от първоинстанционния съд за приложим текст от ЗЗД в доклада по делото и в акта по същество не е довел до неправилно приложение на материалния закон, тъй като въз основа на решаващия извод за нищожност на всички цесии, включително и на легитимиращия ищеца цесионен договор, не е обсъждан фактическият състав съобразно приложимата правна норма за прехвърленото спорно материално право.

За безпорно установени по делото са приети фактите досежно проведена процедура по обществена поръчка, вследствие на която О. С е възложила на ДЗЗД „Е. А. за Силистра“ изпълнението на посочения в договора от 28.10.2011г. обект; - съставен и подписан на 08.01.2013г. в присъствието на представители на общината, ръководител на авторския надзор, представител на независим строителен надзор, инвеститорски контрол, ръководител на проекта и представител на строителя, протокол, в който е констатирано извършването на СМР, в изпълнение на обществената поръчка, като са отграничени реално изпълнени СМР, включени в КСС и невключени в КСС по процесния договор; прекратяване на договора за обществена поръчка чрез едностранно изявление на общината; сключен на 30.10.2017г. между ищеца

„В. К -Русе“ООД и „Даракчиеви“ООД договор за прехвърляне на няколко парични вземания, произтичащи от изпълнение на договора за обществена поръчка, едното от които е за стойност на допълнително извършените конкретни видове и количества СМР по отделни подобекти, невключени в договорената КСС, обективирани в констативния протокол от 08.01.2013г., както и че: цедентът „Даракчиеви“ООД е придобил прехвърлените вземания по силата на предходен цесионен договор от 02.10.2017г., сключен с „КМ Билсистем“ЕООД, на който на 20.01.2014г. изпълнителят на договора за обществена поръчка ДЗЗД „Е. А. за Силистра“ е цедирал вземанията си от О. С, като при сключването на договора за цесия ДЗЗД е представлявано от В. В., посочена като управляващ и представляващ гражданското дружество. За безспорно също така е прието, че за всяка от цесиите са връчвани уведомления по чл.99, ал.3 ЗЗД на О. С, която след получаване на първото уведомление е извършила в полза на „КМ Билсистем“ЕООД плащане на част от парични задължения, възникнали по договора за обществена поръчка, прехвърлени с договора за цесия.

За основателно съставът на апелативния съд е намерил оплакването на ищцовото дружество /жалбоподател/ за неправилност на извода на първоинстанционния съд за нищожност на първия договор за цесия поради липса на съгласие, като сключен от управителя на един от членовете на гражданското дружество – „П. И“ЕООД - В. В., без валидно учредена представителна власт от ДЗЗД. Констатирано е, че изводите на първостепенния съд за нищожност на договора за цесия от 20.01.2014г. са основани на обстоятелствата, че на проведеното на 20.09.2013г. общо събрание на членовете на ДЗЗД „Е. А. за Силистра“, на което е взето решение за промяна начина на управление и представителство на гражданското дружество, а именно занапред да се представлява и управлява от управителя на „П. И“ ЕООД, не е присъствал представител на третия съдружник – австрийското дружество „М-У-Т Машинен унд Транспортанлаген Гелешафт М.Б.Х“, като не са представени доказателства за редовно свикване на ОС. Акцентирано е, че за да направи този извод окръжният съд е разгледал и приел за основателно възражение, с което, съобразно фактическите твърдения, на които е основано, ответната страна не разполага като защитно средство срещу предявените за съдебна защита материални права. В тази връзка са изложени съображения досежно неперсонифицирания характер на ДЗЗД „Е. А. за Силистра“ като формирование, членовете в което – три регистрирани търговски дружества, запазват своята икономическа и юридическа самостоятелност, включително и при упражняване на общата дейност, както и че паричните вземания, произтичащи от изпълнението на процесната обществена поръчка, за целите на която е създадено гражданското дружество, не представляват общи вземания на консорциума поради липса на годен правен субект за придобиване на материални права. Прието е, че със сключването на договора за цесия са прехвърлени материални права, съставляващи /доколкото са съществуващи/ съответна част от патримониума на всеки член на консорциума, съобразно квотата му, произтичаща от учредителния акт, респ. от закона, при равни дялове, ако не е уговорено друго. Следователно и доколкото прехвърлянето на вземанията е извън предмета на управление на гражданското дружество, според решаващия съд всеки един от членовете на консорциума, освен „П. И“ ЕООД, чийто управител и представляващ е лицето, подписало договора за цесия, е имал право да възрази за липса на представителна власт за тази част от прехвърлените вземания, равни на квотата на съответния съдружник съобразно учредителния договор. Позовавайки се на ТР № 5/ 2016г. по тълк. дело № 5/2014г. на ОСГТК на ВКС, съгласно което липсата на представителна власт при сключването на договора не е равнозначна на липса на съгласие по смисъла на чл.26, ал.2,пр.2 ЗЗД, и че тя засяга единствено вътрешното правоотношение между представителя и представлявания, поради което единствено мнимо представляваният разполага с правото както да потвърди договора, сключен от негово име без представителна власт, така и да се позове на недействителността по чл.42, ал.2 ЗЗД, въззивният съд е приел, че О. С не разполага с възражение за нищожност на договора за цесия на соченото основание. В тази връзка е акцентирано на липсата на твърдения и данни в рамките на давностния срок по чл.110 ЗЗД, затова че австрийското дружество, за което е установено, че не е било представлявано за участие в общо събрание на членовете на ДЗЗД от 20.09.2013г., се е позовало на недействителността на правоотношението, с което е прехвърлено неговото парично вземане, и че е поискало плащане от О. С на част от задълженията, съответна на квотата му, съгласно учредителния акт на гражданското дружество.

По останалите възражения на ответната община за нищожност на договорите за цесия поради: невъзможен предмет и накърняване на добрите нрави, въззивният съд първо е посочил, че ответникът - длъжник не е страна по договорите за цесия, поради което е недопустимо да се разглеждат релевирани от него възражения, свързани с тези сделки, извън възраженията му за ненадлежно уведомяване, касаещо противопоставимостта на договорите спрямо него, доколкото не е налице друг защитим правен интерес. Отречени в случая са наличието на данни и основания за приемане непрехвърлимост на вземането, предмет на цесията, поради неговото естество, или съществуване на обективна фактическа невъзможност за възникването му, както и непрехвърлимост, изведена от нормативна възбрана, сочеща обаче на противоречие със закона като основание за нищожност.

По тези съображения, въззивният съд е стигнал до извода, че ищецът основава материалноправната си легитимация по спора на валидно правоотношение по договор за цесия от 30.10.2017г., сключен между него и „Даракчиеви“ООД. Като предмет на претендираното вземане, получено по силата на цесията, е посочена разликата между дължимото по сключения между О. С и ДЗЗД „Е. А. за Силистра“ договор за процесния подобект възнаграждение и реалната стойност на извършените над уговорените СМР, за необходимостта от извършването на които е прието, че е възникнала след сключването му и във връзка с допълнително изготвени работни проекти за обекта, одобрени от общината. Обсъдено е също така, че последната не се е противопоставила и е приела изпълнението на допълнителните дейности, установено с подписването на Констативен протокол от 08.01.2013г. Въз основа на прието и неоспорено от страните в първоинстанционното производство експертно заключение, въззивният съд е приел за установено, че стойността на допълнително извършените СМР /труд и материали/ е в размер на 79 018.74 лв., без печалба от 10% и без ДДС, съответно 94 822.49, без печалба, с ДДС. Изложени са съображения за дължимост на вземането, основано на правилата на гестията /чл.61, ал.1 ЗЗД/, след споделяне от апалетивния съд на практика на ВКС, обективирана в Решение № 179 от 16.12.2016г. по т. д. № 2235/15г., І т. о. и Решение № 117/28.10.2020г. по т. д. № 1034/2019г., ІІ т. о.

За неоснователни са намерени заявените от ответната община възражения за прихващане по съображения, че условията за прихващане с вземания за неустойки, предмет на първите две възражения, не са били налице и прихващане е било невъзможно преди и към момента на уведомяване на длъжника за цесията, тъй като прекратяването на договора, в който са уговорени претендираните от ответника неустойки, е последващ връчването на уведомлението по чл.99, ал.3 ЗЗД факт. Третото възражение, което е за прихващане със стойност на неизпълнени СМР от ДЗЗД „Е. А. за Силистра“ е прието за изначално неоснователно, поради липса на твърдение за заплащане на неизпълнени СМР.

За неоснователно е намерено и възражението за погасяване на вземането по давност по съображения, че исковата молба е подадена на 08.01.2018г., т. е. в последния ден от петгодишния срок по чл.110 ЗЗД, начиная от датата на съставяне на Констативния протокол от 08.01.2013г., с който са одобрени и приети от общината допълнителните дейности, и от който момент според решаващия съд е започнала да тече давността за паричното вземане.

В изложението по чл.284, ал.3,т.1 ГПК са посочени следните правни въпроси, за които се поддържа, че са значими за изхода на делото, тъй като са включени в предмета на спора и са обусловили правните изводи на съда:

1. Дължи ли въззивният съд произнасяне по предмета на материалноправния спор, очертан от ищеца с основанието и петитума на исковата молба, и допустимо ли е произнасянето по искане, което не е заявено или е различно от заявеното?

2. Когато въззивният съд прецени, че дадената от първата инстанция квалификация на предявения иск е неправилна следва ли да дадат указания относно релевантните факти и разпределението на доказателствената тежест и следва ли да укаже на страните необходимостта да ангажират съответни доказателства?

3. Длъжен ли е въззивният съд да обсъди с мотиви към решението си всички допустими и относими към спорния предмет доводи и възражения на страните?

4. Дължи ли се на основание чл.61, ал.1 ЗЗД присъждане на стойността на действително изпълнените на място допълнителни СМР над тези, които са включени в количествено – стойностната сметка по договора за обществена поръчка, както и СМР, които въобще не са включени като видове в количествено – стойностната сметка към сключения договор за обществена поръчка?

5. От коя дата започва да тече давността по вземане с правно основание чл.61, ал.1 от ЗЗД, както и на вземане с правно основание чл.55, ал.1,предл.1 от ЗЗД?

6. Длъжен ли е въззивният съд да изложи мотиви за размера на обезщетението по чл.61, ал.1 ЗЗД в случай, че са извършени строително-монтажни работи извън предмета на договора за обществена поръчка, за да прецени дали определеното от вещото лице обезщетение включва само размера на реално извършените разходи на изпълнителя на извъндоговорените СМР – за материалите и труда, или е неправилно определено от вещото лице по уговорените в договора цени?

Допълнителният критерий и по шесте въпроса касаторът обосновава с хипотезата на чл.280, ал.1,т.1 ГПК. Поддържа, че по първи въпрос атакуваното решение е постановено в противоречие с т.9 от ППВС № 1 от 10.11.1985г., както и с практика на ВКС, обективирана в Решение № 264 от 17.11.2015г. по гр. д. № 1227/2015г. на ІІІ г. о., Решение № 37 от 06.04.2016г. по гр. д. № 2802/2015г. на ІІ г. о.; Решение № 231 от 05.05.2017г. по т. д. № 2678/2015г. на ІІ т. о.; Решение № 212 от 01.02.2012г. по гр. д. № 1106/2010г. на ІІ т. о.; Решение № 69 от 07.07.2020г. по т. д. № 1545/2019г. на І т. о.; Решение № 132 от 05.11.2010г. по т. д. № 896/2009г. на І т. о. и т.1 от ТР№1 от 19.02.2010г. по тълк. д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС ; по втори въпрос – с т.2 от ТР № 1 от 09.12.2013г. по тълк. д. № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС; Решение № 48 от 23.04.2015г. по гр. д. № 3667/2014г. на ІІІ г. о.; Решение № 300 от 14.10.2014г. по гр. д. № 1442/2014г. на ІVг. о.; по трети въпрос – Решение № 45 от 17.06.2020г. по т. № 237/2019г. на ІІ т. о.; Решение № 127 от 05.04.2011г. по гр. д. № 1321/2009г. на ІV г. о.; Решение № 212 от 01.02.2012г. по т. д. № 1106/2010г. на ІІ т. о.; Решение № 392 от 10.01.2012г. по гр. д. № 891/2010г. на І г. о.; Решение № 210 от 15.08.2014г. по гр. д. № 6605/2013г. на ІV г. о.; Решение № 68 от 24.04.2013г. по т. д. № 78/2012г. на ІІ т. о.; Решение № 60 от 05.06.2013г. по гр. д. № 546/2012г. на ІVг. о.; Решение № 166 от 15.07.2013г. по гр. д. № 1285/2012г. на ІІІ г. о.; Решение № 15 от 23.01.2017г. по т. д. № 2388/2014г. на ІІ т. о.; Решение № 161 от 04.10.2016г. по т. д. № 2220/2015г. на ІІ т. о. и Решение № 3 от 15.03.2016г. по гр. д. № 2526/2015г. на ІІІ г. о.; по четвърти въпрос – Решение № 95 от 26.06.2017г. по гр. д. № 60211/2016г. на ІІІ г. о.; по пети въпрос – с т.7 на ППВС № 1 от 28.05.1979г. и Решение № 160 от 05.12.2019г. по гр. д. № 948/2019г. на І г. о.; по шести въпрос – Решение № 117 от 28.10.2020г. по т. д. № 1034/2019г. на ІІ т. о.

Касаторът се позовава и на самостоятелното основание по чл.280, ал.2,предл.3 ГПК за допускане до касационна проверка на атакуваното решение – поради очевидна неправилност.

Преди произнасянето по предпоставките на чл.280, ал.1 ГПК за достъп до касационно обжалване следва да се извърши преценка дали съществува вероятност въззивното решение да е процесуално

недопустимо, за което Върховният касационен съд следи служебно и в производството по чл.288 ГПК. Недопустимостта на въззивното решение касаторът обосновава с твърдение за произнасяне от въззивната инстанция по иск по чл. 99 във вр. чл.61, ал.1 ЗЗД, вместо по предявения иск по чл. 99 във вр. чл.55, ал.1,пр.1 ЗЗД.

Настоящият състав на ВКС намира, че не е налице соченото в касационната жалба основание за недопустимост на въззивното решение, каквато не се установява и при осъществената служебна проверка. По въпроса за произнасяне по непредявен иск, с последица обезсилване на решението, е формирана постоянна и непротиворечива практика на върховната инстанция, според която несъответствието между заявеното с исковата молба право и правото, на което е дадено защита с решението, представлява произнасяне по непредявен иск. Основанието, на което ищецът основава предявения иск, т. е. фактите, от които произтича претендираното с исковата молба материално субективно право, са за изпълнени от ДЗЗД „Е. А. за Силистра“ и незаплатени от О. С строително-монтажни работи извън сключения межу тях Договор за обществена поръчка, които дейности са извършени в интерес на ответника, със неговото знание и без противопоставяне, и с които последният неоснователно се е обогатил. При твърдения за предприета работа в чужд интерес, извън договореното между страните, без които обектът не би могъл да бъде въведен в експлоатация, правилно въззивният съд е приел, че търсеното обезщетение се основава на института на гестията и съответства на фактическия състав на чл.61, ал.1 ЗЗД. Квалификацията по чл.55, ал.1,пр.1 ЗЗД е посочена от ищеца и не обвързва съда, който изрично е посочил, че с оглед веществения резултат на извършените извън договора СМР, каквато е характеристиката на престацията на изпълнителя, е налице невъзможност връщането в неговия патримониум на постъпилото в чуждата имуществена сфера. По така изложените съображения, настоящият състав приема, че въззивният съд се е произнесъл в съответствие с очертания от ищеца в исковата молба предмет на спора.

Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване.

Първият въпрос от изложението е относим към допустимостта на иска в разгледания по-горе аспект, по който съдът е изложил съображения.

По втория процесуалноправен въпрос за задълженията на въззивния съд в случай на преквалифициране на иска да даде указания относно релевантните факти и разпределението на доказателствената тежест е формирана задължителна практика на ВКС с ТР № 1 от 9.12.2013г. по тълк. д. № 1/2013г., ОСГТК, в т.2 на което е прието, че при преценка от въззивния съд, че дадената от първоинстанционния съд квалификация е неправилна, вследствие на което на страните са били дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти, следва служебно да даде указания относно подлежащите на доказване факти и необходимостта за ангажиране на съответни доказателства. Следователно, при преквалифициране на иска от въззивния съд, както е в случая, даването на указания за подлежащите на доказване факти и предоствяне на възможност за ангажиране на нови доказателства се дължи само в случаите, при които в резултат на дадената от първостепенния съд неправилна правна квалификация на страната са били дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти. Както в касационната жалба, така и при обосноваване на въпроса касаторът не е изложил съображения или оплаквания затова, че липсата на указания от въззивния съд по повод преквалифицирането на иска е препятствало установяването на релевантни за спора факти, въвеждане на защитни възражения или по какъвто и да е начин е нарушило правото на защита на ответника за установяване на действителните правоотношения между страните. Следователно, атакуваното решение не противоречи на задължителната практика на ВКС, доразвита в посочените от касатора решения, което препятва допускането на касационната проверка по този въпрос.

Третият процесуалноправен въпрос е относим към задължението на съда да обсъди всички доводи и възражения на страните, които имат отношение към предмета на делото, поради което принципно е значим при решаването на всеки спор, в който смисъл са и посочените от касатора решения на ВКС, постановени по реда на чл.290 ГПК. Въпросът е обоснован с оплакването на касатора за необсъждане от състава на апелативния съд на Констативния протокол от 08.01.2013г. и отразеното в същия, че СМР са извършени от дружество, различно от консорциума, на когото е възложено изпълнението на обществената поръчка и което е цедирало процесното вземане; на възражението за нищожност на договора от 20.01.2014г. поради липса на предмет; на възражението за оспорване представителната власт на В. В., извършено с писмо от 22.10.2013г. на австрийското дружество „М-У-Т Машинен унд Транспортанлаген Гелешафт М.Б.Х“ до кмета на О. С, т. е. всички възражения са предпоставени от несъгласието на касатора с приетата от въззивния съд действителност на договорите за цесия.

Съгласно константната практика на ВКС, обективирана в част от посочените от касатора решения, както и в ТР №1/9.12.2013г. по тълк. д. № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и на въззивната инстанция е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. В случай, че във въззивната жалба са релевирани оплаквания за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, от което може да се направи извод, че делото е останало неизяснено от фактическа страна, или за необоснованост на фактическите изводи /например неправилно установена от първоинстанционния съд фактическа обстановка, необсъдени доказателства, несъобразени или неправилно интерпретирани факти, обстоятелства и доказателства/, въззивният съд е длъжен да обсъди въз основа на въведените във въззивната жалба оплаквания всички събрани, относими и релевирани своевременно доказателства, възражения и доводи на страните съгласно чл.235, ал.2 и 3 ГПК, да установи фактическата обстановка, към която да приложи относимите материалноправни норми. При несподеляне на решаващия извод на първостепенния съд за нищожност на първия договор за цесия, като подписан от лице без представителна власт, от който ищецът черпи материалноправната си легитимация, безспорно въззивният съд с оглед приетата от него основателност на иска дължи произнасяне по всички своевременно въведени от ответника правоизключващи и правопогасяващи претенциите възражения. По съображения, че ответникът-длъжник, настоящ касатор, не е страна по договорите за цесия, разглеждането на възражения, свързани с тези сделки, извън възражението му за ненадлежно уведомяване, касаещо противопоставимостта на договорите спрямо него, е намерено от въззивния съд за недопустимо. Акцентирано е и на факта, че в случая длъжникът може да се позовава на нищожност на договорите за цесия ако вземането, обект на цесията, е непрехвърлимо поради своето естество или съществува обективна фактическа невъзможност такова вземане да възникне, както и когато непрехвърлимостта се извежда от нормативна забрана или съществуването на вземането не се допуска от правния ред, каквито хипотези в случая не са налице. Следователно, въззивният съд е отрекъл значението за спора на доводите, свързани с обсъждане на посочения констативен протокол и възражението за нищожност поради липса на предмет, като въпрос дали длъжник, който не е страна по договори за цесия, може да прави такива възражения, в който смисъл е обективираната правна воля на съда, не е поставен. Аналогично е разрешението по отношение необсъждане от съда на писмото на австрийското дружество, съдружник в консорциума, до О. С, съдържащо оспорване представителната власт на лицето, подписало първия договор за цесия от името на гражданското дружество. Позовавайки се на ТР №5/2016г. по тълк. д. № 5/2014г., ОСГТК на ВКС, въззивният съд е приел, че ответната община не разполага с възражение за нищожност на договора за цесия, основано на твърдения за подписването му от лице без представителна власт по отношение на гражданското дружество, засягащо единствено вътрешното правоотношение между представителя и представлявания, поради което единствено мнимо представляваният разполага с правото както да потвърди договора, сключен от негово име без представителна власт, така и да се позове на недействителността по чл.42, ал.2 ЗЗД, и с каквото право не разполага нито другата страна по договора, нито трето за договора лице. След като е приел за недопустимо обсъждането на възражение за нищожност на договора за цесия на посоченото основание, доказателството, на което касаторът се позовава, а именно процесното писмо от австрийското дружество до общината, не е намерено за релевантно за изхода на спора. При непоставен въпрос за това дали длъжник, който не е страна по договор за цесия, може да се позовава на нищожност на цесията при липса на представителна власт на прехвърлителя, на която мнимо представлявания се е противопоставил, въпросът за необсъждането на посоченото доказателство е ирелевантен за селективната фаза на касационното производство. Следователно, въпросът не съответства на обективираната в решението правна воля на съда, поради което не удовлетворява общата предпоставка на чл.280, ал.1 ГПК.

Четвъртият въпрос, освен че касае пряко правилността на изводите на въззивния съд, която е извън предмета на селективното производство, не съответства и на допълнителното селективно основание на чл.280 ал.1т.1 ГПК, доколкото въззивната инстанция не е допуснала отклонение от практиката на ВКС досежно ангажиране отговорността на възложителя в случай на изпълнение на допълнителни СМР, извън включените в количествено-стойностната сметка към договора за обществена поръчка, било чрез иск по чл.61, ал.1 ЗЗД или чл.59 ЗЗД. Даденото с посоченото решение на ВКС разрешение за установена в специалния закон забрана за изменение на договора за обществена поръчка, изключваща възможността на изпълнителя да претендира по общия ред заплащане на допълнително извършени от него СМР, представлява изоставена съдебна практика. Последната е преодоляна с множество последващи решения на ВКС, а именно: Решение № 51/22.06.2017г. по т. д. № 1334/2015г., ВКС, І т. о.; Решение № 238 от 26.03.2018г. по т. д. № 367/2017г., ІІ т. о.; Решение № 190 от 31.12.2018г. по т. д. № 2862/17г. на І т. о.; Решение № 117/2.10.2020г. по т. д. № 1034/2019г. ІІ т. о.; Решение № 60078/30.08.2021г. по т. д. № 802/ 2020г. ІІ т. о, Решение № 124 от 11.05.2021г. по т. д. № 630/2019г. на ІІ т. о. и др.

Петият въпрос досежно началния момент, от който започва да тече погасителна давност за вземането, е относим в частта досежно основанието по чл.61, ал.1 ЗЗД, като в останалата част – за вземане с правно основание чл.55, ал.1, предл.1 ЗЗД не съответства на правната воля на съда, който не е излагал съображения в този смисъл. По отношение разглежданата част на въпроса обаче не са установява допълнителната предпоставка по чл.280, ал.1,т.1 ГПК, чието кумулативно наличие законът изисква за селектирането на касационната жалба. Решението, на което касаторът се позовава, постановено в съответствие с теорията и съдебната практика, според която давността тече от извършването на СМР, не отчита комплексния характер и особения статут на строителната дейност и нейната регулация, като тези факти се установяват с актове и протоколи, съобразно изискванията на Наредба №3 от 31.07.2003г., съобразено от въззивния съд.

Шестият въпрос не съответства на правната воля на съда, обсъдил какво включва обезщетението, а именно стойността на вложените труд и материали, без печалба, като въз основа на неоспореното експертно заключение е установил размера на претенцията. Следователно, въпросът не удовлетворява общия критерий по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационната проверка.

Решението не се преценява като очевидно неправилно по смисъла на чл.280, ал.2, предл.3 ГПК, доколкото соченото основание е обосновано с оплакване за неправилна от страна на съда преценка на доказателства и факти по делото. За да е очевидно неправилно по смисъла на чл.280 ал.2 предл.3 ГПК, въззивното решение следва да страда от такъв съществен негов порок, който позволява на касационната инстанция да отрече правилността му без да се налага извършването на преценка на доказателствата и на такава за съответствие и обоснованост спрямо приложените към хипотезата материално-правни норми, обусловили решаващите му правни изводи. Извод за наличие на очевидна неправилност би могъл да бъде направен само при положение, че тя е обективно и явно установима непосредствено от прочита на решението - например, когато е видно, че въззивният съд е основал изводите си на правна норма, която е отменена или, макар и да е приложена действащата такава към релевантния момент, смисълът й да е изтълкуван очевидно превратно; когато решаващият извод е в явно противоречие с основополагащ принцип на правото или с правилата на формалната логика и др. под. В случая не може да бъде направен извод, че някоя от примерно изброените или подобни на тях хипотези е осъществена по отношение на обжалваното решение.

При този изход на спора касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника в касационното производство разноски в размер на 4 000 лв., представляващи заплатено адвокатско възнаграждение.

Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 288 ГПК

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на Решение № 260033 от 02.03.2021г., постановено по в. т.д. № 694/2019г. на Варненски апелативен съд.

ОСЪЖДА О. С да заплати на „В. К-Русе“ ЕООД с ЕИК[ЕИК] разноски за касационното производство в размер на 4 000 лв.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.