Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на „К. Ш“ АД гр. В. и „Планекс“ ООД гр. В. срещу Решение № 1037 от 20.02.2019г., постановено по административно дело № 11802/2018г. на Административен съд – София-град, с което е отхвърлен предявеният от дружествата иск с правно основание чл. 1 ЗОДОВ против Държавно предприятие „Пристанищна инфраструктура“ за обезщетение за претърпени имуществени вреди в размер на 2 616 316, 48 лева, ведно със законната лихва от предявяване на исковата молба.
Касаторите „К. Ш“ АД гр. В. и „Планекс“ ООД гр. В. чрез процесуалния си представител обжалват решението, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушения на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Чрез процесуалния си представител дружествата поддържат, че съдът не е съобразил заявеното основание на иска по чл. 1 ЗОДОВ и че е изопачил доказателство по делото – Решение №2254 от 22.02.2017г. на ВАС. Изтъкват като неправилен извода на съда, че пропуснатите ползи не подлежат на обезщетяване на основание чл. 218 ЗОП и че липсва доказана причинна връзка. Твърди, че претърпените вреди са пряка и непосредствена последица от незаконосъобразния акт и сключения въз основа на него договор и подлежат на обезщетяване, като размерът им е доказан. По подробно изложени в жалбата и в хода по същество съображения, молят за отмяна на обжалваното решение и присъждане на исковата сума, ведно със законната лихва и разноски за двете инстанции.
Ответникът - Държавно предприятие „Пристанищна инфраструктура“ чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба. Претендира разноски.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, трето отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК, и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, което я прави процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна.
С обжалваното решение на Административен съд – Враца е отхвърлен предявеният от „К. Ш“ АД гр. В. и „Планекс“ ООД гр. В. иск с правно основание чл. 1 ЗОДОВ против Държавно предприятие „Пристанищна инфраструктура“ за обезщетение за претърпени имуществени вреди в размер на 2 616 316, 48 лева, ведно със законната лихва от предявяване на исковата молба.
Административен съд София-град е установил от фактическа страна, че ищците, обединени в гражданско дружество Консорциум „Пиргос инженеринг“ са представили обща оферта за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Рехабилитация за постигане на проектни дълбочини на пристанищните терминали в района на действие на Териториално поделение – клон Бургас“ и ефективно и качествено изпълнение на дейностите по обществената поръчка с възложител Държавно предприятие „Пристанищна инфраструктура“ (ДППИ).
Процедурата е открита с решение № РД–10-27 от 24.11.2015г. и с прогнозна стойност съгласно т. ІІ.2.1 от обявлението – 5 500 000лв. С решение № РД-10-11 от 20.06.2016г. на генералния директор на ДППИ е обявено класирането на участниците в проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. На първо място е класиран консорциум „Гео-спан“; на второ място – „Аква драгажи“ ДЗЗД и на трето място – консорциум „Пиргос инженеринг“, като за изпълнител е определен класираният на първо място участник, съответно с договор № 106 от 15.09.2016г. му е възложено изпълнението на поръчката на обща стойност 5489000лв без ДДС, като цената включва всички разходи по мобилизация и демобилизация на техниката, извършване на драгирането, транспортирането и депонирането на драгажната маса и др. подобни, както и печалбата. С влязло в сила определение на Комисия за защита на конкуренцията е допуснато предварително изпълнение на решението.
С решение № 716 от 04.10.2016г. на КЗК е установена незаконосъобразност на Решение № РД-10-11 от 20.06.2016г. на генералния директор на ДППИ. КЗК приема, че класираният на първо място участник - консорциум „Гео-спан“ е следвало да бъде отстранен от участие, тъй като офертата му не отговоря на предварително обявените от възложителя условия представената документация за плаващата техника не съдържа документи, доказващи съответствието с чл. 6 от Кодекса на търговското корабоплаване, в т. ч. свидетелство за регистрация или временно такова, както и свидетелство за годност и представеният сертификат ISO 9001:2008 не е на имено на консорциума.
КЗК е приела, че офертата на класирания на второ място участник „Аква драгажи“ ДЗЗД съдържа несъответствия и е следвало да му бъде дадена възможност да ги отстрани, което комисията по разглеждане на офертите не е сторила - не е представен общ списък с всички документи в офертата от името на обединението; липсват достатъчно доказателства, че участникът разполага с минимално изискуемия екип за изпълнение на поръчката; не е представен документ от производителя на драгажната техника, удостоверяващ, че е произведена за извършване на драгажни работи.
Предвид установената незаконосъобразност на Решение № РД-10-11 от 20.06.2016г. на генералния директор на ДППИ и съобразявайки, че договор вече е сключен с определения изпълнител, КЗК е наложила санкция на възложителя в минимален размер. Решението на КЗК е оставено в сила с решение № 2254 от 22.02.2017г. по адм. дело № 12422 от 2016г. на ВАС.
С обявление № 05-10-6 от 23.03.2017г. е изменена обществената поръчка с предмет „Рехабилитация за постигане на проектни дълбочини на пристанищните терминали в района на действие на Териториално поделение – клон Бургас“. Жалбата на консорциум „Пиргос инженеринг“ срещу същото е оставена без разглеждане от КЗК с определение № 589 от 01.06.2017г., оставено в сила с определение № 8653 от 05.07.2017г. по адм. дело № 7332 от 2017г. на ВАС.
Съдът е изслушал заключение на съдебно-счетоводна експертиза за очаквания, планиран размер на печалбата, която консорциум „Пиргос инженеринг“ би реализирал, ако договор за изпълнение на поръчката бе сключен с него.
При тези фактически обстоятелства, съдът е приел от правна страна, че не са налице всички елементи от фактическия състав на отговорността по чл. 218 от ЗОП. Независимо от Решение № 716/04.10.2006 г. на Комисията за защита на конкуренцията, съдът е приел, че предвидената по чл. 218 от ЗОП отговорност се отнася само до претърпени загуби. Освен това съдът е изложил съображения, че не е доказан размер на сочените вреди и пряка и непосредствена причинно-следствена връзка между тях и незаконосъобразността на процедурата. Според съда, установяването на незаконосъобразност на решението не влече еднозначен извод, че генералният директор на ДППИ несъмнено е щял да определи консорциума на ищците за изпълнител и да сключи договор с него.
Решението е правилно. Постановено е при липсата на допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и при изясняване на относимите към спора факти. Доводите и възраженията на страните са подробно обсъдени, като в резултат на това и въз основа на надлежно установените факти съдът е формирал обосновани изводи, които са в съответствие с материалния закон.
Съгласно чл. 218 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), всяко заинтересовано лице може да претендира обезщетение за вреди, претърпени вследствие на нарушения при провеждане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка, при условията на чл. 203, ал. 1, чл. 204, ал. 1, 3 и 4 и чл. 205 от Административнопроцесуалния кодекс. О.остта на иска предполага установяването на кумулативното наличие на визираните в закона предпоставки – нарушения при провеждане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка, установени по предвидения в закона ред; вреда; пряка и непосредствена причинна връзка между нарушенията и настъпилата вреда. При липса на някой от елементите на фактическия състав не може да се реализира отговорността на възложителя. Наличието на тези предпоставки следва да бъде доказано от ищеца с оглед разпределението на доказателствената тежест.
Съществуването на вредите и причинната връзка са двата елемента на отговорността, относно които страните спорят, доколкото нарушенията при провеждането на процедурата са безспорни и доказани в процеса.
Ищците в случая е следвало при условията на пълно и главно доказване да удостоверят, че именно поради незаконосъобразното поведение на възложителя са пропуснали да получат увеличение на имуществото си.
Действително, неправилно АССГ приема, че пропуснатите ползи са извън хипотезата на чл. 218 ЗОП. Консорциумът е създаден като гражданско дружество с цели участието му в конкретна икономическа дейност, която по определение е свързана с възможността за получаване на печалба - това са и целта и смисълът за развиване на икономическа дейност. 3ащитата на правата по чл. 1 от Протокол 1 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи /Конвенцията/, съгласно постоянната практика и утвърдени стандарти на защитата на притежанията, установени от Европейския съд по правата на човека /ЕСПЧ/, включва и възможността за обезщетяване на пропуснатите ползи. Това е изрично посочено и в решението по делото Стамова срещу България. В тази връзка следва да се посочи § 84 и сл. от решението на ЕСПЧ от 19.01.2017 г. по делото Стамова срещу България. Тезата, че не се обезщетяват пропуснати ползи, не почива на действащата нормативна уредба и е в противоречие с практиката както на ЕСПЧ, така и на Съда на Европейския съюз. Това изрично е посочено и в цитираното решение - в дело, разглеждащо степента и вида на отговорността на държавите за нарушения на правото на Европейската общност от техните институции, Съдът на Европейския съюз приема, че правило, изключващо искове за пропуснати ползи, не е съвместимо с общностното право (вж. решението от 3 март 1996 г. по делото Brasserie du Pеcheur SA v. Federal Republic of Germany, С-46/93 и С-48/93, EU:C:1996:79). Съдът на Европейския съюз конкретно констатира, че "изключването изцяло на пропуснатите ползи от вредата, която подлежи на обезщетяване, не може да бъде допустимо в случай на нарушение на общностното право. Всъщност специално по отношение на икономическите и търговските спорове такова изключване изцяло на пропуснатите ползи е от естество да направи невъзможно обезщетяването на вредата".
Доколкото касаторите развиват икономическа дейност, пропуснатите ползи принципно са свързани с невъзможността те да реализират приходи от сключени договори във връзка с тази дейност. Тези нереализирани приходи се измерват на база доказана цена на услугата, която не е могла да бъде осъществена, поради незаконосъобразното поведение на ответника. Тази цена е приходът, чието постъпване в патримониума на стопанския субект е пропуснато.
Независимо от това обаче, не е налице пряка и непосредствена причинна връзка между незаконосъобразното поведение на възложителя и твърдяната вреда. Сключването на договор с първия класиран участник няма самостоятелно значение за спора, защото основната причина този договор да не е сключен с консорциума на касаторите е, че този консорциум е класиран на трето място в процедурата – обстоятелство, което е безспорно. Правилно е установено от АССГ, на база решенията на КЗК и ВАС, че макар първият участник да е следвало да бъде изключен от процедурата, тъй като не отговаря на изискванията за участие, за втория не са установени такива основания. Подробно развитите от касаторите съображения, че вторият участник също е следвало да бъде изключен от процедурата са били изследвани в производството пред КЗК и на тях е даден също така подробен отговор. Нито в решението на КЗК, нито в Решение № 2254 от 22.02.2017г. на ВАС е прието, че тези съображения са основателни, напротив; внимателният прочит на решението на КЗК показва, че комисията е изложила съображения само за това, че на втория участник е следвало да бъдат дадени указания за отстраняване на нередовности, но не и че той е следвало да бъде изключен от процедурата, а жалбата на Консорциум „Пиргос инженеринг“ срещу това решение е била счетена за недопустима. В производство по реализиране отговорността на възложителя мотивите на Комисия за защита на конкуренцията, чието правомощие е установяване незаконосъобразността на решението на възложителя и съответствието на участниците в процедурата със зададените в нея критерии не могат да бъдат ревизирани, още повече, че решението на КЗК е потвърдено при съдебното обжалване. Поради това правилни са изводите на АССГ, че не е доказана със сигурност възможността за класиране на консорциума на първо място в процедурата, а от там - няма основание да се приеме, че договорът за реализиране на поръчката би бил сключен именно с касаторите.
Експертното заключение по делото прави прогноза за развитието на икономическото състояние на касаторите, но само при условие, че договор със сигурност е бил сключен с консорциума. Както обаче се посочи по-горе, не е доказано по предвидения от закона ред – в производството пред КЗК и при обжалването пред ВАС, основание за изключване от процедурата на втория класиран в нея, което е обективна пречка да се приеме, че договор би бил сключен с третия класиран, а именно консорциума на касаторите. Това е обстоятелство, което прекъсва причинно-следствената верига до степен, че изключва твърдяните от касаторите положителни за тях последици от незаконосъобразното поведение на възложителя.
Предвид изложеното, обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора, на ответника по касация се дължат съдебни разноски в размер на 200 лв – юрисконсултско възнаграждение.
По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, трето отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1037 от 20.02.2019г., постановено по административно дело № 11802/2018г. на Административен съд – София-град.
ОСЪЖДА „К. Ш“ АД гр. В. и „Планекс“ ООД гр. В. да заплатят на Държавно предприятие „Пристанищна инфраструктура“ съдебни разноски в размер на 200 лв.
Решението не подлежи на обжалване.