Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седемнадесети май в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:С. Я. ЧЛЕНОВЕ:К. А. В. А. при секретар П. К. и с участието на прокурора Даниела Божковаизслуша докладваното от съдиятаК. А. по адм. дело № 4584/2021

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган на П. И. V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. срещу Решение №46 от 25.02.2021 г. на Административен съд (АС) - Добрич по административно дело №594/2020 г.

Решението се обжалва в частта, с която е отменено Решение №РД-02-14-924 от 26.10.2020 на ръководителя на Националния орган на П. И. V-А Румъния – България 2014 – 2020 г., в частта относно установеното нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), както и в частта на определения процентен показател на финансовата корекция за разликата над 5% до 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор със „Зебра“ ООД.

Касационният жалбоподател - ръководителят на Националния орган (НО) на П. И. V-А Румъния – България 2014 – 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че строително-ремонтните работи (СМР) по процесния договор са стартирали в периода на забрана по чл. 15 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК), като са били извършвани в забранения период за 3 календарни дни (от 13.08.2019 г. до 16.08.2019 г.). На 16.08.2019 г. са спрени за период от 52 календарни дни, от които периодът от 02-ри до 06-ти октомври е извън строителната забрана, без да е налице причина за това.

Обстоятелството, че по време на изпълнението ще настъпи туристическият сезон и извършването на СМР ще бъде невъзможно заради предвидената законова забрана, не представлява обстоятелство, което не е могло да бъде предвидено от страните и за тях да е било обективно невъзможно да съобразят отражението му върху договорните клаузи към момента на подписване на договора. Описаното спиране на строителството е довело до забава на изпълнението по договора с 52 дни след предвидения срок. Съдът дължи преценка дали е налице съществено изменение на елемент на договора не само когато има изрично писмено обективирано съгласие на страните.

С оглед на това обосновано е заключението, че е налице незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, а именно неправомерно удължаване на срока за извършване на СМР при липса на непредвидени обстоятелства.

Срокът за изпълнение е предмет на оценка и удължаването му поставя участниците в неравноправно положение, защото другите оферти може да предвиждат забавяне с оглед забраната по чл. 15 ЗУЧК и поради това да калкулират по-дълъг срок за изпълнение. Удължаването на срока е довело и до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.

Прави искане съдът да отмени решението в обжалваната му част. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. В случай, че ответникът претендира адвокатско възнаграждение прави възражение за прекомерност, ако същото надвишава предвидения размер в Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Касаторът се представлява от юрисконсулт С. Б.-Стоянова.

Ответникът по касационната жалба – О. Б. изразява становище за неоснователност на жалбата. Счита, че първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което моли да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото. Ответникът се представлява от адвокат А. А..

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното:

На 27.09.2019 г. между О. Б. и Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – национално съфинансиране, в размер на 463 348,87 евро, при общ размер на помощта за проект Improving the connection of tertiary nodes Mangalia and Balchik to TET-T infrastructure 3 029 821,82 евро и обща стойност на проекта 7 049 095,87 евро.

С решение от 03.01.2019 г. на кмета на О. Б. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка – публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП с предмет: Строително-монтажни работи за възстановяване и подобряване на транспортно-експлоатационните качества и носимоспособността на настилката и пътното тяло с цел осигуряване условия за безопасност на движението, комфорт на пътуващите и добро отводняване на пътя в участъци от общински пътища и улици в гр. Балчик, с три обособени позиции: обособена позиция № 1 Рехабилитация на част от уличната мрежа на град Балчик; обособена позиция № 2 Рехабилитация на общински път DOB 3160 с дължина от 1913 м; обособена позиция № 3 Рехабилитация на общински път DOB 1149 с дължина от 5520 м.

В обявлението за обществена поръчка, раздел II.2.7, относно обособена позиция 1, е определен срок за изпълнение на поръчката 90 дни.

В документацията за обществената поръчка, част IV, раздел I Образци, се съдържа проект на договор. Съгласно чл. 2 от проекта на договор срокът за изпълнение на СМР започва да тече от деня на даване на строителна линия и ниво на строежа – образец 2 и 2а от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба №3). Срокът за изпълнението на договора спира да тече за времето, за което по законоустановения ред е съставен акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Приложение №10) по Наредба № 3. След съставяне на акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството (Приложение №11) продължава да тече срокът по договора. Съгласно чл. 13 от проекта на договор предаването на предвидените и изпълнени СМР, предмет на договора, се извършва със съставяне на протокол образец 15. Съгласно чл. 20 от проекта на договор при забавено или неточно изпълнение на поетите с договора задължения изпълнителят дължи неустойка на възложителя в размер от 0,5% от стойността на договора за всеки просрочен ден, до датата на окончателното изпълнение, но не повече от общо 10% от цената на договора.

В резултат от проведената обществена поръчка на 30.07.2019 г. по обособена позиция № 1 е сключен договор № 375 с изпълнител Зебра ООД на стойност 1 221 364, 45 лева без ДДС (1 465 637, 34 лева с ДДС).

На 07.10.2020 г. ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. е уведомил О. Б. за установени нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2, чл. 116, ал. 1 и 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП в обществената поръчка, въз основа на която е сключен договорът от 30.07.2019 г. със Зебра ООД, и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 21.10.2020 г. О. Б. е представила възражение.

На 26.10.2020 г., с Решение № РД-02-14-924, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. е определил на О. Б. финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по договора от 30.07.2019 г. със Зебра ООД ЕООД, за следните нередности:

- за нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в ограничителни критерии за подбор, свързани с изискването за изпълнено строителство на поне един строителен обект, идентично или сходно с предмета на поръчката, квалифицирано по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата);

- за нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в ограничителен критерий, свързан с изискването за образователно-квалификационната степен на ръководителя на екип, квалифицирано по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

- за нарушение на чл. 116, ал. 1 и 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, квалифицирано по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

За първите две нарушения е приложен размер на финансовата корекция от 5 %, а за третото – от 25 %.

По отношение на третото нарушение ръководителят на НО е установил, че в сключения договор за обществена поръчка е уговорен 49-дневен срок за изпълнение на СМР. Строителната площадка е открита с акт образец 2а от 13.08.2019 г. На 16.08.2019 г. е издаден акт образец 10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството. След 52 дни е издаден акт образец 11 за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството от 07.10.2019 г. Като причина за спиране на строежа е посочена невъзможността за изпълнение на СМР на основание чл. 15 ЗУЧК, с който е установена законова забрана за извършване на СМР в националните курорти по Черноморското крайбрежие от 15 май до 1 октомври.

Ръководителят на НО е констатирал, че град Балчик е в списъка на морските курорти от национална значение съгласно решение № 153 от 24.02.2012 г. на Министерския съвет за обявяване на списък на курортите в Р. Б. и определяне на техните граници, но е приел, че строителната забрана не оправдава забавянето в изпълнението на строителството. Изложил е, че строителството по договора е стартирало в периода на строителната забрана по чл. 15 от ЗУЧК, като е извършвано в забранения период в рамките на 3 календарни дни (от 13.08.2019 г. до 16.08.2019 г.). На 16.08.2019 г. е спряно за период от 52 календарни дни, от които периодът от 02.10. до 06.10.2019 г. е извън строителната забрана.

Въз основа на тези констатации е приел, че спирането на строителството е довело до забава на изпълнението по договора с 52 дни след предвидения срок, като невъзможността за извършване на СМР в периода по чл. 15, ал. 1 от ЗУЧК не е непредвидено обстоятелство.

Направил е заключение, че е налице незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, изразяващо се в неправомерно удължаване на срока за завършване на СМР при липса на непредвидени обстоятелства. Срокът за изпълнение на договора е въведен като критерий за възлагане, поради което е оказал влияние върху резултатите от подбора и класирането на участниците. Спечелилият поръчката участник е предложил 49-дневен срок за изпълнение на строителните работи. Този срок се е отразил на избирането му за изпълнител по договора, поради което в него е следвало да бъдат включени и предвидени всички възможни причини за спиране и забавяне на строителните дейности.

Ръководителят на НО е счел, че е налице съществено изменение на договора за обществена поръчка, доколкото изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати (чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП). Удължаването на срока е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата, което съставлява нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП. Направен е извод, че с допуснатото изменение на съществени елементи от сключения договор бенефициерът е ограничил равното третиране на участниците, което е довело и до нарушаване на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед №РД-02-14-191 от 26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която е определен ръководител на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. .

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Относно нарушенията на чл. 2, ал. 2 П и чл. 59, ал. 2ЗОП съдът е приел, че са осъществени и правилно са квалифицирани по т. 11, б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като е изложил подробни мотиви за това. Счел е, че законосъобразно органът е определил финансова корекция в размер на 5 % за всяко едно от двете нарушения и законосъобразно е определил основата, върху която е определена финансовата корекция.

Относно нарушението на чл. 116, ал. 1 и 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП съдът е приел, че изводите на ръководителя на НО са незаконосъобразни.

След анализ на чл. 288 от Търговския закон (ТЗ), чл. 20а от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и чл. 112, ал. 1 ЗОП, съдът е посочил, че нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор, включително срокът за изпълнението му, не е изменена.

Като е отчел спирането на срока за изпълнение на СМР с актове образец 10 и 11, както и времето изтекло преди и след спирането, до съставянето на акт образец 15, съдът е установил, че договорените СМР са изпълнени на 48-я ден от започването на строителството, поради което и не е налице съществено изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Съдът е посочил, че липсата на нарушение на националното право води и до липса на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, във вр. с т. 23, б. а от Наредбата.

Отменил е обжалваното решение в частта относно нарушението по чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, както и в частта относно определения процентен показател на финансовата корекция за горницата от 5 % до 25 % и е отхвърлил жалбата срещу решението в останалата й част.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Доводите му, в подкрепа на този твърдян порок, са че съдът не е изложил мотиви по отношение на фактите, които приема за установени и не е направил анализ на фактите и обстоятелствата, отнесени към приложимото право. В подкрепа на този порок касаторът сочи също, че съдът неправилно е ценил съставения в хода на обществената поръчка акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството предвиден в чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба №3.

Безспорно е, че с оглед на чл. 172а, ал. 2 АПК съдът следва към решението си да изложи мотиви, в които да посочи становищата на страните, фактите по делото и правните си изводи. В случая първоинстанционният съд е изложил становищата на страните, установената по делото фактическа обстановка, както и правните си изводи въз основа на които е направил извод, че не е осъществено нарушението на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Начинът, по който съдът е ценил акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството не съставлява допуснато в хода на първоинстанционното производство съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а е относим към материалната законосъобразност на решението.

Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Р. Б. законът се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, като органите за управление при извършване на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2. По силата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция. Административната мярка се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта – чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Доводите на касатора относно пороците необоснованост и противоречие с материалния закон са свързани с преценката на съда относно приетото от органа за осъществено нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, за което е определен процентен показател на финансовата корекция 25% от стойността на допустимите разходи финансирани от ЕСИФ по договор със „Зебра“ ООД.

Съгласно чл. 112 ал. 1 ЗОП договорът за обществена поръчка е писмен, като писмената форма е условие за действителност. Съгласно чл. 116, ал. 1 ЗОП страните по договора за обществена поръчка могат да го изменят само в посочените в разпоредбите хипотези. Законодателят не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на договора, но тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор очевидно и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма.

Страните не спорят, а това се установява и от доказателствата по делото, че между бенефициера – О. Б. и изпълнителя по договора за обществената поръчка – Зебра ООД, не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен договорения в договора за обществена поръчка от 30.07.2019 г. срок за изпълнение от 49 дни. Следователно безспорно по делото е, че липсва писмено споразумение за изменение на договора.

В сключения между страните договор – чл. 2, е определен срок за изпълнение на предмета на договора - 49 дни считано от деня на даване на строителна линия и ниво на строежа (акт образец 2 и 2а) до съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (акт образец 15) – чл. 13 от договора. В чл. 20 от договора е предвидено, че при забавено или неточно изпълнение на поетите с договора задължения изпълнителят дължи неустойка на възложителя в размер от 0,5% от стойността на договора за всеки просрочен ден, до датата на окончателното изпълнение, но не повече от общо 10% от цената на договора.

Неустойката е форма на договорна отговорност, чиято цел е да обезпечи изпълнението на задължението и да обезщети вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват – чл. 92, ал. 1 ЗЗД. В случая, видно от чл. 20 от договора за обществена поръчка, е уговорена мораторна неустойка, т. е. неустойка за забавено изпълнение по причина на изпълнителя, тъй като е уговорена в полза на възложителя – бенефициер. Така договорената неустойка дава право на възложителя при забава на изпълнението от страна на изпълнителя да иска и да получи договореното обезщетение, без да доказва вредите от забавеното изпълнение.

Органът твърди, че забавата при изпълнението на договора е 52 дни. Бенефициерът твърди, че не е налице забава предвид спирането на строителството с акт образец № 10 от 16.08.2019 г. и възобновяването му с акт образец № 11 от 07.10.2019 г.

От наличието или липсата на забава в изпълнението на договора не следва автоматично, извод за изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Фактът на забава на изпълнителя по договора, с оглед на договореното между страните по него, тогава, когато е породен от причини, за които отговаря изпълнителят, поражда единствено вече договореното право на възложителя (бенефициер) да изиска заплащането на неустойка в съответствие с договорения размер. Нито една клауза на договора за обществената поръчка не е изменена с приемането от бенефициера на изпълнението след договорения срок, защото страните още към датата на сключване на договора, който е със съдържание, което е надлежно част от документацията на обществената поръчка, са се договорили, че при допуснато от изпълнителя закъснение се дължи определената в договора неустойка. Това значи, че те са договорили поведението си при осъществяване на установения от органа факт на забава на изпълнението и за никакво изменение на вече договореното не става въпрос.

Няма правна норма, при действащата регламентацията на договора за обществената поръчка, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е „изменение на договора“ по смисъла на чл. 116 ЗОП. За да е налице изменение на договора е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор. Такова съгласие в случая не е постигнато.

Забавата при изпълнението е неточно изпълнение на договора от страна на изпълнителя досежно срока (ако се приеме, че причината на забавата е негова), но това не значи изменение на договора. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с пораждане на договорено право на мораторна неустойка има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. Приетото от органа обезсмисля функцията на установен от римското право, регламентиран и допустим и при договорите за обществените поръчки институт, какъвто е неустойката, и то не основавайки се на изключваща приложимостта му правна норма, а по пътя на тълкуването. Двата института на правото – изменението на договора и неустойката, имат различни цели и поради това се осъществяват при наличието на различни предпоставки. Изменението на договора е средство за промяна на вече съгласуваните воли на страните по договора (при отчитане на чл. 20, ал. 1 и 2 ЗЗД, съгласно който договорите имат силата на закон, за тези, които са ги сключили и изменението им е допустимо по взаимно съгласие или на основанията, предвидени в закон), а неустойката, е средство за обезпечаване на изпълнението и за обезщетяване на вредите от неизпълнението, в частност от неизпълнението в срок, което е договорено между страните по договора.

Спирането на изпълнението на договора, независимо от това дали са били налице предпоставките за това, не е равносилно на изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП. Ако има нарушение, то това е неправилно прилагане на клаузите на договора, в частта за основанието за спиране, но не и неговото изменение. Следва обаче да се има предвид, че в случая страните са постигнали договорка за изпълнение на договора в срок от 49 календарни дни от датата на даване на строителна линия и ниво на строежа – образец 2, а не че са договори точна дата, на която договорът трябва да бъде изпълнен. Изрично също така в чл. 2, ал. 3 от договора е уговорено спиране на срока на изпълнение на договора при съставяне на съответните актове за това.

Видно от изложеното правилно първоинстанционният съд е приел, че бенефициерът не е осъществил нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т 2 ЗОП, съответно – че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, е направила ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция от 25%, по т. 23, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

С оглед на изложеното съдът правилно е приел за незаконосъобразен оспорения акт в частта, с която е определен процентен показател на финансовата корекция за разликата над 5% до 25% от стойността на допустимите разходи финансирани от ЕСИФ по договор със „Зебра“ ООД, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила в тази част.

По отношение на диспозитива на решението в частта, с която е отменено Решение №РД-02-14-924 от 26.10.2020 на ръководителя на Националния орган на П. И. V-А Румъния – България 2014 – 2020 г., в частта относно установеното нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, следва да се посочи следното:

Съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

В акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ визира. Но така установеното основание – наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея. С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ органът ще разпореди (задължи) бенефициера да изпълни една от определените финансови корекции, т. е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част на акта, която определя въз основа на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ размер на дължимата от всички определени по основание и размер финансови корекции. Именно това е ликвидното – определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Когато се установи липса на нередност за едно от посочените в акта нарушения, а по отношение на останалите се установи, че е налице нередност, то това е само едно от нарушенията, посочени в мотивите на акта за определяне на финансовата корекция. То не е част от неговата разпоредителна част, не поражда самостоятелно правни последици, не съставлява само по себе си отделен предмет, годен за обжалване, и следователно не подлежи на самостоятелна отмяна.

В съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случая установената от съда липса на нередност за нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, води до промяна единствено на определения размер на финансовата корекция. Поради това не е следвало съдът да отменя изрично Решение №РД-02-14-924 от 26.10.2020 на ръководителя на Националния орган на П. И. V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. и в частта относно установеното нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Решението, в посочената част, се явява недопустимо и следва да бъде обезсилено.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството - юридическото лице, в чиято структура е органът-касатор, да заплати на ответника направените пред касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за адвокатско възнаграждение в размер на 4 500, 00 лв. Видно от представения по делото договор за правна защита и съдействие от 12.05.2021 г. претендираните разноски за адвокатско възнаграждение са доказани по размер. От касатора е направено възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс за прекомерност на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение, но същото е бланкетно и немотивирано – от органа не са изложени каквито и да било основания за направеното искане. По възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК съдът се произнася само когато е сезиран, като не дължи служебно да мотивира възражението на страната, а следва само да провери налице ли са сочените от нея основания. При липса на надлежни основания за направеното възражение съдът счита същото за неоснователно, поради което не следва да го уважава.

Обезсилената част на съдебното решение не води до промяна на правния резултат поради което на касатора не се дължат разноски.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и 3 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОБЕЗСИЛВА Решение №46 от 25.02.2021 г. на Административен съд - Добрич по административно дело №594/2020 г. в частта, с която е отменено Решение №РД-02-14-924 от 26.10.2020 на ръководителя на Националния орган на П. И. V-А Румъния – България 2014 – 2020 г., в частта относно установеното нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №46 от 25.02.2021 г. на Административен съд - Добрич по административно дело №594/2020 г. в останалата обжалвана част.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий № 17-19 за заплати на О. Б. седалище и адрес гр. Балчик, пл. 21-ви септември №3, 4 500,00 (четири хиляди и петстотин) лева, разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Соня Янкулова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Калина Арнаудова

/п/ Весела Андонова