Производството е по чл.208 – чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.6 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).
Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на „АЕЦ Козлодуй“ ЕАД срещу решение № 1375 от 19.12.2019г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-976/2019г. С касационната жалба са релевирани доводи за недопустимост и неправилност на обжалваното решение, поради което се иска неговата отмяна и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспореният акт на възложителя. С касационната жалба не се сочи конкретен порок мотивиращ довода за недопустимост на решението. По отношение на доводите за неправилност от мотивите на касационната жалба, следва да се приеме, че се твърди постановяване на решението в нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.6 от ЗОП.
Заявено е искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът „Риск инженеринг“ АД, излага доводи за неоснователност на касационната жалба и заявява искане за потвърждаване на оспореното решение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. Счита, че е налице основание за прекратяване на възлагателната процедура, поради липса на посочени индикативни срокове за изготвяне на отделните фази на проекта.
Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е допустимо.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на заповед № АД-3013/06.11.2019 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подмяна на стъклопрофилити по фасади на Машинна зала 5 и 6 блок", открита с решение № 30 П-Р-17/05.02.2019 г. на възложителя.
Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод, че не са налице кумулативните предпоставки за прекратяване на възлагателната процедура на основанието по чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП, КЗК приема, че неправилно възложителят квалифицира като нарушение липсата на критерий за подбор, включващ изискване за брой и квалификация на извършващите дейност по заваряване. Във връзка с този мотив, изложен от възложителя, КЗК приема, че това дали и какви критерии за подбор да бъдат предвидени, спрямо кандидатите/участниците в процедурата, е преценка по целесъобразност, която е ограничена от правилото, че тези критерии трябва да бъдат съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Според КЗК Законът за обществените поръчки не установява задължение за възложителя да включва в обявлението, респективно документацията за обществената поръчка критерии за подбор, а още по-малко го задължава, когато е включил критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП да изброява изчерпателно всички необходими специалисти за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката. Нещо повече, възложителят дори може да позволи на кандидатите/участниците, когато подават ЕЕДОП да декларират общо, че отговарят на поставените критерии за подбор без в детайли да предоставят информация за това – чл. 42, ал. 1 от ППЗОП. Съобразен е фактът, че в обжалваната заповед № АД-3013 от 06.11.2019 г., изпълнителният директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД не се е позовал на специални нормативни актове или изисквания, произтичащи от друга специфична документация, касаеща извършването на дейностите по предмета на поръчката. Такова позоваване не се съдържа и в доклада от работата на комисията, доколкото констатациите в този доклад са част от мотивите към издадения акт за прекратяване. Следователно, при липсата на установено правило/изискване/дължимо поведение, не може да бъде направен извод, че невключването на изисквания в документацията за брой и квалификация на заварчици при изпълнение на дейностите по предмета на поръчката представлява нарушение.
КЗК е преценила като необоснован и мотивът за наличие на второ нарушение на възложителя, касаещо липсата на ориентировъчни срокове за изпълнение на проектните работи.
В оспорената заповед, в конкретика, е цитиран като невъзможен за изпълнение предложен срок - 3 календарни дни, от един от участниците. Предложените от останалите участници по-дълги срокове не са възпроизведени, но е направен общ извод за нереалност на срока за изпълнение с оглед обема на работата, която трябва да бъде свършена. Самият възложител счита, че кратките предложени срокове за изготвяне на идеен проект ще доведат до недооценяване на част от дейностите по реализация на проекта, който има съществено значение за избора на най-целесъобразен за възложителя технически обоснован вариант за разработването на фаза работен проект.
По изложените от възложителя мотиви, КЗК приема, че за да е налице нарушение трябва да има отклонение от ред, който е необходимо да бъде съблюдаван. В конкретния случай, възложителят е преценил непълнота на документацията, която, видно от мотивите на оспорената заповед не е резултат от престъпване или неспазване на такъв ред. Констатира се необходимост от промяна в първоначално обявените условия, но това не е основание за прекратяване на процедурата по смисъла на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, защото липсва нарушение. Отделно от последното, професионална е преценката на всеки участник, след като се е запознал с техническото задание, какъв срок да предложи така, че да бъде конкурентноспособна техническата му оферта и същевременно изпълнима.
С оглед на тези доводи, КЗК е преценила като незаконосъобразен акт оспорената заповед за прекратяване на възлагателната процедура, поради липса на една от кумулативно предвидените в чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП предпоставки. С обжалваното решение заповедта за прекратяване на процедурата е отменена и преписката е върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие.
Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания.
Съгласно чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, възложителят прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Съгласно приложимата законово регламентация, за да бъде прекратена възлагателна процедура на това основание е необходимо наличие на две кумулативни предпоставки, а именно да е констатирано нарушение при откриване и провеждане на процедурата, т. е. да е налице отклонение от установено правило/изискване/дължимо поведение и установеното нарушение да не може да бъде отстранено, без да се променят условията, при които е открита възлагателната процедура. При отсъствие на която и да е от предвидените в текста предпоставки, за възложителя не е налице правна възможност да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП.
Обоснован е изводът на КЗК, че посочените от възложителя две нарушения при откриване на процедурата не са от категорията, допускаща прекратяване на процедурата, тъй като не са съществени.
Определянето на критериите за подбор не е обвързано с императивни изисквания към възложителя, а е въпрос на дискреция, очертан с разпоредбата на чл.59, ал.1 от ЗОП, поради което не е необходимо изчерпателно изброяване на всички специалисти за изпълнение на предвидените дейности. Този извод се налага и с оглед на факта, че обществената поръчка е с обхват инженеринг и не включва само извършване на СМР, а и изработване на идеен и работен проект. След като в предмета на поръчката възложителят е предвидил всеки участник да представи идеен и работен проект, то не може да се приеме, че в критериите за подбор възложителят може да предвиди задължителни изисквания относно броя на работниците, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на част от строителните дейности. Условията на възлагателната процедура допускат всеки от участниците при изготвяне на идейния и работния проект да посочи необходимия брой работници, които да изпълнят отделните СМР, в това число и заваръчните работи.
Освен това следва да се подчертае, че в ТЗ т.13.4.3 изрично е предвидено, че изпълнителят следва да представи списък на персонала, който изпълнява дейностите с информация за притежавано образование и по този начин в конкурсната документация – Техническо задание е предвидено задължение за участниците да представят оферта, която гарантира, че заваръчните дейности, за които се изисква специална професионална компетентност, ще бъдат извършени от квалифицирани работници, отговарящи на нормативните изисквания. Спазването на това изискване е гарантирано и с посоченото в т.6 от ТЗ изискване към нормативно-техническите документи, приложими към СМР, където в последния абзац са включени всички други приложими, действащи в Р. Б документи, т. е. по този начин възложителят е включил и нормативните документи относими към професионалната квалификация на заварчиците.
По тези мотиви и като споделя на основание чл.221, ал.2, изр. последно от АПК, приложим на основание чл.216, ал.6 от ЗОП, мотивите изложени от КЗК, настоящият състав счете, че не е налице соченото от възложителя основание за прекратяване на възлагателната процедура.
Обоснован е правният извод на КЗК, че непосочването на индикативни срокове за изготвяне на идейния и работния проект, не съставлява съществено нарушение при откриване на възлагателната процедура. В мотивите на оспореното решение по това основание е посочен конкретен факт, установен при разглеждане на техническите предложения и касаещ необосновано кратък срок посочен от един от участниците. По отношение на останалите участници не е установен такъв пропуск. В тази връзка следва да се отбележи, че при оценка на техническите предложения този участник не е получил максималния брой точки и неговата техническа оферта е класирана на второ място. Този факт опровергава твърдението на възложителя, изложено в мотивите на оспорената заповед, че липсата на индикативен срок за изготвяне на идеен и работен проект лишава възложителят от възможност реално да оцени офертите с оглед обявения критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“. Не може да се приеме, че сочения пропуск съставлява съществено нарушение при откриване на процедурата, доколкото в ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) са предвидени механизми, които дават възможност на възложителя, респ. на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП да отстранят и/или санкционират участник, чието поведение сочи на тръжни манипулации. Такава е възможността на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП да изисква разяснения по техническата оферта на участниците. Освен това неспазването на оферирания срок за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката води до налагане на санкции под формата на предвидените в договора неустойки. Оферирания срок за представяне на идеен и работен проект са част от договора, съответно т.3.2 и т.3.3 и по отношение на неизпълнението е предвидена изрична неустойка по т.17.1 от договора.
С оглед на тези доводи изводът на КЗК за незаконосъобразност на решението за прекратяване на процедурата на това основание е обоснован и съобразен с приложимия материален закон.
По тези съображения, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.
Воден от горното и на основание чл.216, ал.6 от ЗОП, във връзка с чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд – четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1375 от 19.12.2019г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-976/2019г. Решението е окончателно.