Върховният административен съд на Р. Б. - Първо отделение, в съдебно заседание на шестнадесети ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:С. А. ЧЛЕНОВЕ:П. Ж. В. П. при секретар Б. П. и с участието на прокурора Е. Д. докладваното от съдиятаВ. П. по адм. дело № 4678/2021

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на ЕТ „С. А. – Светли, чрез процесуалния му представител адв. К. Д. срещу решение № 33 от 09.02.2021 г. по адм. дело № 353/2020 г. по описа на Административен съд /АС/ Кюстендил, с което е отхвърлена жалбата му срещу Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ изх. № 01/6500/8554 от 21.07.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ /ДФЗ/.

В касационната жалба са посочени касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК - необоснованост на решението, нарушение на съдопроизводствените правила и противоречие с материалния закон. Подателят й оспорва изводите на АС Кюстендил за законосъобразност на обжалвания административен акт. Излага подробни съображения за допуснати нарушения на изискванията за форма на акта и на административнопроизводствените правила при издаването му, които не са съобразени от съда. Поддържа, че подлежащата на възстановяване помощ се установява с решение за финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ. От друга страна, излага довод за наличие на неяснота в съдържанието на процесния АУПДВ относно това коя норма е нарушена от бенефициента и с какво негово действие или бездействие е станало това. Искането е за отмяна на решението и отмяна на оспорения административен акт. Претендират се разноски. Прави се възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение.

Ответникът - изпълнителният директор на Държавен фонд Земеделие, чрез процесуалния си представител адв. А. оспорва касационната жалба и моли да се остави без уважение като неоснователна, по подробни съображения, изложени в писмен отговор и в проведеното открито съдебно заседание. Претендира разноски.

Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл. 218 и чл. 220 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

Съгласно заявление за подпомагане по мярка 311 Разнообразяване към неземеделски дейности и одобрен бизнес план Изграждане на малоетажни къщи за настаняване на туристи в гр. Сапарева баня, общ. Сапарева баня между ЕТ С. А. – Светли“ /ползвател/ и ДФ Земеделие /фондът/ е сключен договор № 10/311/00687 от 10.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 311 Разнообразяване към неземеделски дейности от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. С Анекси І от 15.06.2015 г. и с Анекс ІІ от 02.07.2015 г. са създадени нови таблици за одобрените инвестиционни разходи /Приложение № 1/ и съгласно същата /последно приетата от 02.07.2015 г. / са одобрени размер на частичното финансиране 117 893. 99 лв., размер на одобрената субсидия 245 478. 69 лв.

В одобрения бизнес план са заложени финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим.

При извършени извънредна проверка на място след плащане в периода 24.06.2019 г. – 27.06.2019 г. и допълнителни административни проверки, е установено за три пълни финансови години – 2016 г., 2017 г. и 2018 г. изпълнение на бизнес плана средноаритметично от 21. 36% от заложените приходи, както следва: за 2016 г. – 16. 17% /общ размер на приходи от нощувки в размер на 15 473 лв. при заложен приход в бизнес плана 95 680 лв. /, за 2017 г. – 22. 76% /общ размер на приходи от нощувки в размер на 22 354. 75 лв. при заложен приход в бизнес плана 98 208 лв. /, за 2018 г. – 25. 04% /общ размер на приходи от нощувки в размер на 24 474. 38 лв. при заложен приход в бизнес плана 97 760 лв. /.

С писмо изх. № 01-6500/8554 от 28.10.2019 г. ДФЗ е уведомил бенефициента за откриване на административно производство за издаване на АУПДВ, като му е дадена възможност за представяне на допълнителна информация в съответствие с чл. 34, ал. 3 от АПК и възражение. Депозирано е възражение от кандидата с вх. № 01-6500/8554/15.11.2019 г.

Издаден е процесният Акт за установяване на публично държавно вземане изх.№ 01/6500/8554 от 21.07.2020 г. на изпълнителния директор на ДФ Земеделие - София на основание чл. 27, ал. 3 и 7 от ЗПЗП, чл. 162, ал. 2, т. 8 и 9 от ДОПК във вр. чл. 46, ал. 1 и ал. 2 и чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 Разнообразяване към неземеделски дейности от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. С него е установено задължение на ЕТ за неизпълнение на финансовите показатели в бизнес плана в размер на 36 717. 55 лв. /определено на основание т. 30 от Приложение към раздел І Общи положения от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г. /. Мотивите за издаване на АУПДВ са свързани с неизпълнение на поети от ползвателя нормативни и договорни задължения съгласно т. 4. 12 и т. 4. 18 от договор № 10/311/00687 от 10.10.2014 г., като органът се е позовал на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30/11.08.2008 г. да иска връщане на вече изплатените суми.

По делото е изготвено и прието като неоспорено заключение по съдебно-икономическа експертиза /СИЕ/. Посочен е размерът на заложените приходи от субсидираната дейност и размерът на реализираните приходи, както следва: за 2016 г. - заложени приходи 95 680 лв. и реализирани 15 473 лв. или 16. 17% изпълнение; за 2017 г. - заложени приходи 98 208 лв. и реализирани 22 354. 75 лв. или 22. 76% изпълнение; за 2018 г. – заложени приходи 97 760 лв. и реализирани 24 474. 38 лв. или 25. 04%. Размерът на подлежащата на възстановяване сума е определен от експерта на 244 783. 67 лв. х 15% = 36 717. 55 лв. /реализираните приходи, изчислени средноаритметично за всички проверени пълни финансови години са под 50% и над 20% от предвидените приходи, съгласно бизнес плана, изчислени средноаритметично за същия период и нарушението е за над две финансови години, се налага санкция в размер на 15% от изплатената финансова помощ/.

В заключението по искане на оспорващия са посочени заявените и отказани резервации за трите години и в табличен вид е даден процента на изпълнение на база планирани приходи, съгласно бизнес плана и приходите от реализирани и нереализирани нощувки за три годишния период. Средноаритметичният процент за трите финансови години би бил 34. 49%. Изчислен е и процентът на изпълнение за десет годишен период при хипотезата, че за останалите години от бизнес плана е налице 100% изпълнение.

За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд, на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 АПК е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен административен орган по чл. 27, ал. 8 ЗПЗП; че е спазена предвидената в чл. 59, ал. 1 АПК писмена форма и че съдържа реквизитите, предвидени в чл. 59, ал. 2 АПК.

Относно спазването на административнопроизводствените правила като неоснователни са отхвърлени доводите на жалбоподателя във връзка с процедурата по издаване на акта и приложението на ЗУСЕСИФ с аргументи от § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗПЗП и § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ.

По приложението на материалния закон съдът е приел, че от събраните по делото доказателства и заключението на вещото лице по СИЕ се установява, че за три пълни финансови години - 2016 г., 2017 г. и 2018 г., ползвателят е реализирал приходи в размери по - ниски от заложените в бизнес плана. Реализираните приходи от дейността /нощувки / са в размер на 15 473 лева за 2016 г., при заложени в бизнес плана приходи в размер на 95 680 лв.; реализирани приходи от дейността /нощувки / в размер на 22 354.75 лв. за 2017 г., при заложени в бизнес плана приходи в размер на 98208 лв.; реализирани приходи от дейността /нощувки/ в размер на 24 474.38 лв. за 2018 г., при заложени в бизнес плана приходи в размер на 97760 лева. Въз основа на така констатираното съдът е посочил, че законосъобразно органът издал процесния АУПДВ с мотиви, че ползвателят не е изпълнил задълженията си по т. 4. 12 и по т. 4. 18 от договора за спазване на одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора, както и на разпоредбата на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка Разнообразяване към неземеделски дейности от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. /наричана Наредбата/, според която бизнес планът за разнообразяване на дейността трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредбата. Тези изводи се потвърждават и от заключението на вещото лице, което е кредитирано от административния съд.

Решението е неправилно.

Първоинстанционният съд е съобразил действащия към момента на издаване на оспорения административен акт материален закон - чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП, но неправилно е приел, че в разглеждания случай е налице хипотезата на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, при която установяването на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е с акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/, издаден по общия ред на чл. 166 ДОПК. Правилно съдът е приел, че фактическите основания, послужили за издаване на оспорения АУПДВ, са неизпълнение на финансовите показатели на одобрения с договора от 10.10.2014 г. бизнес план, на базата на които проектът е определен като допустим.

Трайно е разбирането в съдебната практика, че неизпълнението на установените в бизнес плана финансови показатели, за които е предоставена безвъзмездна финансова помощ от ПРСР, представлява неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ. В този смисъл са и мотивите на решение № 13796/6.11.2020 г. по адм. д. № 12488/2019 г. на ВАС, седмо отделение, според които индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект, както и решение № 13796/06.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12488/2019 г., решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11174/2019 г., решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9703/2018 г.; решение № 3184/28.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7468/2018 г. и др.

Съгласно разпоредбата на чл. 166, ал. 1 ДОПК установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. В настоящия случай съответният специален закон - чл. 27, ал. 6 и ал. 7 и чл. 20а, ал. 5 и ал. 6 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ред. от ДВ бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г./ съдържа уредба на реда и органа, който установява дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони. Именно тази правна уредба е действаща към момента на издаване на оспорения АУПДВ на 21.07.2020 г. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява неизпълнение на одобрени индикатори и основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. При неспазване на критерий за допустимост, който представлява на материалноправно основание за издаване на решение за финансова корекция по ал. 6, АУПДВ съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП АУПДВ не се издава. Основание за прилагане на ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП е неспазването на други критерии за допустимост на проекта, извън одобрените индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. От изложеното следва, че при установено неизпълнение на конкретни финансови показатели, заложени в бизнес плана на ползвателя на помощта, административният орган е следвало да издаде решение за финансова корекция на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ и по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. При наличието на материалноправните основания по чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, специалният закон изрично препраща към основанията и реда за налагане на финансови корекции по ЗУСЕСИФ.

С оглед на изложеното, като е формирал извода за законосъобразност на оспорения АУПДВ, АС Кюстендил е постановил неправилно решение. Съдебният акт подлежи на отмяна и вместо него следва да се постанови друг за отмяна на акта.

При този изход на спора, решението следва да се отмени и в частта на присъдените в полза на ДФЗ разноски. На касатора се дължат разноските за държавна такса за обжалването в двете съдебни инстанции /общо 343.74 лв./, и възнаграждение за адвокат за представителство пред АС Кюстендил съгласно договор за правна защита и съдействие от 27.10.2020 г. /в размер на 1800 лева/, или общо в размер на 2143,74 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 33 от 09.02.2021 г. по адм. дело № 353/2020 г. по описа на Административен съд Кюстендил, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ по жалбата на ЕТ „С. А. – Светли“ Акт за установяване на публично държавно вземане изх. № 01/6500/8554 от 21.07.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“.

ОСЪЖДА Държавен фонд Земеделие да заплати на ЕТ „С. А. – Светли“, ЕИК [номер] сумата 2 143,74 /две хиляди сто четиридесет и три лева и седемдесет и четири стотинки/ лева разноски за двете съдебни инстанции.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Светлозара Анчева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Петя Желева

/п/ Весела Павлова