Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по касационна жалба, подадена от министъра на икономиката и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма “Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013 г.“ срещу решение № 13552/13.12.2016 г., постановено по адм. дело № 8569/2016 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение – тричленен състав. Посочените в жалбата пороци въвеждат касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 3 от АПК - неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Иска се отмяна на оспореното съдебно решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да се отхвърли първоначалната жалба срещу индивидуалния административен акт. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответната в производството страна – [фирма], представлявано от изпълнителния директор д-р Ч. А., със седалище и адрес на управление гр. Б.д, чрез процесуален представител, оспорва основателността на касационната жалба. Поддържа становище за правилност и законосъобразност на първоинстанционното решение и иска оставянето му в сила. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция, представляващи възнаграждение за един адвокат.
Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Намира първоинстанционното решение за правилно и законосъобразно и счита, че следва да бъде оставено в сила.
Върховният административен съд – петчленен състав на Втора колегия, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 от АПК от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
С обжалваното решение е отменено писмо изх. № 26-М-55/09.06.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика“ 2007-2013г., съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие (ОП РКБИ), с което за установено нарушение при провеждане на процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтиране и първоначално изпитване на 16 (шестнадесет) срезов компютърен томограф за нуждите на [фирма], на осн. чл.13, ал.1, т.3 от Методологията е наложена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор № BG161PO003-2.1.12/4 МС-01-181/ Su-01 от 25.09.2012 г. с изпълнител [фирма] на стойност 410000лв. без ДДС, сключен след проведена процедура за определяне на изпълнител, чрез открита процедура по ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).
При разглеждане на спора по същество, тричленният съдебен състав приема, че решението на ръководителя на управляващият орган (УО) да наложи финансова корекция е постановено при неправилно приложение на материалния закон и при несъответствие с целта му.
Спорният по делото въпрос е свързан с преценката дали включеното в обявлението за обществената поръчка условие „Сервизът да е лицензиран от Агенцията за ядрено регулиране (АЯР) и да разполага с квалифицирани специалисти“. представлява такова нарушение на правилата на ЗОП отм. при възлагане на поръчката по смисъла на чл. 9 от Методологията, респ. – попадащо в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, което да обуславя прилагане на финансова корекция. За доказване на поставеното изискване възложителят е изискал представянето на документи, в т. ч. и "Лицензия за работа с източници на йонизиращо лъчение на оторизирания сервиз, който ще извърши монтажа и сервизното обслужване на апаратурата, валидна към датата на подаване на офертите".
Съотнасяйки релевантната правна рамка към фактите по делото, тричленният съдебен състав приема, че управляващият орган не е взел предвид разпоредбата на чл.60, ал.1 Закон за безопасно използване на ядрена енергия (ЗБИЯЕ) която предвижда, че лицензия или разрешение се издава на дееспособно физическо лице или на юридическо лице, регистрирано в Р. Б, с оглед на която разпоредба кандидатът не би могъл да използва чуждестранен еквивалентен документ.
Във връзка с горното е обоснован извод за противоречие на административния акт с чл.15, ал.3, т.4, вр. чл.60, ал.1 и чл.18, ал.1, т.3 ЗБИЯЕ. Законът предвижда, че монтажът, инсталацията и техническата поддръжка като дейности с източници на йонизиращо лъчение изискват притежаването на лицензия за тяхното осъществяване, която се издава в срок до един месец и същевременно, че лицензия или разрешение се издава на дееспособно физическо лице или на юридическо лице, регистрирано в Р. Б. В тази насока по делото е приобщено и становище от Агенцията за ядрено регулиране, съгласно което действащото българско законодателство и Закон за безопасно използване на ядрена енергия не допуска дейност с източници на йонизиращо лъчение, каквато е сервизирането на рентгеновия апарат-предмет на обществената поръчка, да бъде осъществявано от юридическо или физическо лице с лицензия, издадена от чужда държава или еквивалентен документ.
С оглед разпоредбите на ЗБИЯЕ - чл. 18, ал. 1, т. 3, лицензията за работа с източници на йонизиращи лъчения по чл. 15, ал. 3, т. 4 ЗБИЯЕ се издава в срок до 1 месец от получаването на заявление за издаване с всички необходими документи. Съгласно установения ред в Наредба за реда за издаване на лицензии и разрешения за безопасно използване на ядрената енергия към заявлението за издаване на лицензия за работа с източници на йонизиращо лъчение с цел техническо обслужване, монтаж, демонтаж, измервания, строителни и ремонтни дейности и услуги се прилагат редица документи, изброени в чл. 60, ал. 1 ЗБИЯЕ и за разглеждане на заявлението и за издаване на лицензията се дължат съответни такси съгласно Тарифа за таксите, събирани от АЯР по ЗБИЯЕ.
Тричленният състав приема, че в конкретния случай е приложима разпоредбата на чл. 49, ал.2 ЗОП, съгласно която при процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, доколкото кандидатите или участниците трябва да притежават специално разрешение или да членуват в определена организация за да могат да изпълняват в своята страна съответната услуга, възложителят може да изиска от тях да докажат наличието на такова разрешение или членство. Лицензията е разрешение за извършване на съответната услуга. При анализа на приложимата норма, е изведено, че разпоредбата дава възможност да се изисква разрешение което вече е издадено от държавата на чуждестранните участници, но тъй като в случая член 60, ал.1 ЗБИЯЕ не допуска използване на чуждестранен еквивалентен документ, е изискано разрешение /лицензия/ от АЯР. С оглед на горното, тричленният състав приема, че възложителят е могъл да изисква от кандидатите лицензия от Агенцията за ядрено регулиране на оторизиран от производителя сервиз за монтиране, първоначално изпитване и сервизно обслужване на предлаганата апаратура. Тъй като в случая не е допустимо инвеститорите да представят разрешение за извършване на дейността от собствената си държава, следва да представят лицензия от АЯP.
Обоснован е извод, съобразно който дори да се приеме, че изискването на възложителя за предварително представяне на "Лицензия за работа с източници на йонизиращо лъчение на оторизирания сервиз, който ще извърши монтажа и сервизното обслужване на апаратурата, валидна към датата на подаване на офертите" е ограничително, както за чуждестранните, така и за български юридически и физически лица, както и че лицата следва да имат възможност да представят тази лицензия към момента на сключване на договора, а не към момента на подаване на документите за участие в конкурса за обществена поръчка, то не това нарушение е посочено като фактическо основание за издаване на оспорения административен акт. Акцентирано е върху недопустимостта в съдебното производство да се изменят или допълват мотивите на административния акт.
Тричленният състав излага мотиви досежно неправилност извода на административния орган, че нарушавайки принципа за равнопоставеност, възложителят е въвел ограничителен критерий за подбор на кандидатите, засягащ правото на участие на чуждестранни лица в обществената поръчка.
Съдът намира за недопустимо с оглед правилата на ЗОП въвеждането на различни условия или представяне на документи за удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на договор със спечелилия състезателната процедура кандидат. Избраният за изпълнител участник следва да покрива изначално определените от възложителя критерии за изпълнение на поръчката, като разпоредбата на чл. 42 ЗОП отм. потвърждава този извод. Преценката за годността му да реализира възложената дейност следва да се извършва още на етап подбор въз основа на приложените от него документи. Немислимо е при отсъствие на надлежен (валиден) документ, удостоверяващ изискуема правоспособност, тази липса да бъде санирана при вече приключила процедура за избор на изпълнител. Задължението на класирания на първо място кандидат да представи определен набор от документи за целите на самото сключване на договора има друго предназначение и не предполага първично установяване на съответствие с изискванията.
Предвиденото от възложителя условие е напълно съобразено с предмета на поръчката. В заключение е прието, че заложеното от възложителя изискване не е дискриминационно и не ограничава участието на чуждестранните участници.
Върховният административен съд – петчленен състав на Втора колегия споделя изцяло изводите на тричленния състав и намира постановеното от него решение за валидно, допустимо и правилно.
Съдът изпълнява задължението си по чл. 168 АПК като извършва съответния съдебен контрол на оспорения административен акт по критериите, посочени в чл. 146 АПК и установява правнорелевантните за спора фактически обстоятелства. Направените правни изводи напълно се подкрепят от събраните доказателства и следва да бъдат споделени.
Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013 г.“ (ОП) е една от седемте оперативни програми на Р. Б, които се финансират от Структурните и Кохезионния фондове на ЕС като министърът на икономиката е ръководител на управляващия орган на ОП, което се установява от множество публични актове, включително и от Устройствения правилник на Министерство на икономиката. За спазване на националното и европейското законодателство при изпълнение на оперативните програми Р. Б е приела национални мерки като основна част от тях се съдържат в Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, но и в приетите преди влизането му в сила Методология и Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредба/та).
Методологията и Наредбата са част от действащото законодателство при издаване на оспореното пред първата инстанция писмо от 09.06.2016 г., като с изключение на Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията, са приети и влизат в сила преди провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор № BG161PO003-2.1.12/4 МС-01-181/ Su-01 от 25.09.2012 г., за който са наложени финансовите корекции. Към 25.09.2012 г. основните категории нередности, съставляващи нарушения на националното законодателство в областта на обществените поръчки във връзка с провеждането на обществени поръчки на стойност, равна или по-висока от праговете по чл. 45а от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), са описани в приложение № 2 към чл.6, ал.1 (Изм. - ДВ, бр. 3 от 2011 г., в сила от 11.01.2011 г.), като за тях са посочени препоръчителни размери на финансовите корекции. Приложение № 2 е заменено с приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията с нейното изменение, обнародвано в ДВ, бр. 52 от 2014 г. в сила от 24.06.2014 г. С Методологията се урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и при изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци".
Предвид горното, следва да се отбележи, че в отмененото приложение № 2 на Методологията липсва идентично по описание нарушение, поради което се налага извода, че в случая не е налице нарушение, защото описанието на изискването към всички участници, формулирано в т. III.2.3. от обявлението и документацията не е неправомерно и/или дискриминационно. Изискването не ограничава необосновано конкуренцията, не поставя в неравни условия потенциалните участници, защото то е към всички тях, които трябва да положат еднакви усилия, за да се снабдят с определени документи. Изискването би затруднило всички еднакво без значение от мястото им на стопанска дейност, регистрацията или друг критерии за връзка с една или друга държава.
Неоснователно е възражението на касатора досежно същността на вмененото на бенефициента нарушение, за което е наложена процесната финансова корекция, изразяващо се не в незаконосъобразност на поставеното от възложителя изискване за представяне на лицензия за работа с източници на йонизиращи лучения, издадена от Агенцията по ядрено регулиране на сервиза, осъществяващ монтажа и техническата поддръжка на медицинската апаратура, предмет на поръчката, а в момента, към който същата е изискана. В тази връзка, според касационния жалбоподател, лицензията следва да се представи едва на етап подписване на договора за обществена поръчка, а не както в случая - на етап подбор на участниците.
Видно от процесното писмо на министъра на икономиката мотив за налагане на корекцията е фактът, че „възложителят изрично не е допуснал възможност чуждестранните икономически оператори да докажат годността си с еквивалентни (на лицензията) документи от държавата, в която са установени", с оглед на което необосновано е ограничил участието на тези лица в процедурата.
Констатираното нарушение е квалифицирано като такова по чл.5, вр. с т.9 от приложението към чл.6, ал.1 от Методологията, а именно - „неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор". Във въпросното приложение към чл.6, ал.1 от Методологията, законодателят дава точни и ясни описания на всички визирани в същото нарушения. В конкретния случай неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор са налице в случаите, „в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор". Фактическият състав на вмененото нарушение изисква неправомерност на даден критерий за подбор и оттук релевантни са самото изискване на възложителя за притежаване на лицензия от АЯР и неговата законосъобразност, а не моментът към който следва да се представят доказателства за изпълнението на това изискване.
Съгласно чл.59, ал.2, т.4 от АПК административният орган е длъжен да посочи в своя акт фактическите и правните основания за неговото издаване. Принципно е положението, че пропускът за излагане на конкретни и пълни мотиви не може да бъде заместен нито от съображения, изложени от процесуалния представител на административния орган, нито от двете съдебни инстанции, нито самия орган може да дописва мотивите си впоследствие.
Основателни са възраженията на ответника по касация, че “доразвитите” в първоинстанционното производство от УО фактическите основания за издаване на акта с приобщаване към тях и незаконосъобразност на момента, към който е изискана лицензията, не следва да се приемат като основание за издаване на акта. В касационната жалба УО премества акцента и застъпва тезата, че именно незаконосъобразността на момента на изискване на лицензията е единствената причина за санкциониране на дружеството.
Предвид гореизложеното, тричленният състав законосъобразно приема, че е недопустимо в съдебното производство да се изменят или допълват мотивите на административния акт. Обоснован е извода, че допълнително изложените, в хода на процеса, основания са ирелевантни към правния спор.
Решаващият съд правилно приема за приложима разпоредбата на чл.49, ал.2 от ЗОП, а не сочената в административния акт норма на чл.49, ал.З от ЗОП.