Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. К срещу решение № 61 от 15.01.2019 г. постановено по административно дело № 2848/2018 г. по описа на Административен съд (АС) - Бургас. К.ят жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че първоинстанционният съд не е обсъдил всички твърдения на жалбоподателя и конкретно обстоятелството, че от съдържанието на административния акт не могат да бъдат изведени фактическите основания за издаването му, както и доводите за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила по отношение на нарушението по т.1.1.4 от акта. Неправилно първоинстанционният съд е приел наличието на нарушения относно изискването към експерта "Технически ръководител" и експерта „Длъжностно лице по безопасност и здраве”, тъй като преценката какви критерии за подбор да заложи спрямо кандидатите е изцяло на възложителя. Не са налице нито преки, нито косвени данни, че посочените изисквания са ограничили конкуренцията, още повече, че в процедурата са подадени 31 оферти по петте обособени позиции. Оспорват се констатациите относно установените нарушения в утвърдената Методика за оценка на офертите. Иска се отмяна на обжалваното решение и вместо него, постановяването на ново, с което да се отмени процесния административен акт. Претендират се разноски.

Ответникът – ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж”, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АС - Бургас следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендират се разноски, за които е представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение съставът АС-Бургас е отхвърлил жалбата на О. К против Решение № РД-02-36-1054/07.09.2018 г. на ръководителя на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по пет договора за обществени поръчки, сключени от О. К и е присъдил разноски с оглед изхода на спора.

За да постанови този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че е сключен административен договор между О. К и МРРБ, като управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № РД-02-37-137/04.10.2017 г. (№ от ИСУН ИСУН BG16RFOP001-1.024-0002-С01), по проект "Обновяване на образователната инфраструктура в община К.", на стойност 9 504 532, 06 лева.

Във връзка със сключения договор, О. К е открила процедура, проведена чрез публично състезание по реда на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), с предмет "Проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и осъществяване на авторски контрол (надзор) на пет обекта на образователната инфраструктура (основни училища) в населените места на община К." по пет обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор на СМР на обект Основно училище "Св. К. О", гр. К., О. К"; Обособена позиция № 2 "Проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор на СМР на обект "Основно училище "д-р П. Б" с. О., община К."; Обособена позиция № 3 "Проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор на СМР на обект Основно училище "Св. Св. Кирил и Методий" с. Р., община К., Обособена позиция № 4 "Проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор на СМР на обект Основно училище "Св. П. Х" с. Х.рово, община К."; Обособена позиция № 5 "Проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор на СМР на обект Основно училище "Св. Св. Кирил и Методий" гр. Ш., община К.".

В резултат на проведената процедура, между възложителя на поръчката – О. К и фирмите – изпълнители, са сключени пет договора, както следва: 1. Договор № Д07-54/17.08.2017 г. между О. К и [Фирма 1] за обособена позиция № 1; Договор № Д07-67/26.09.2017 г. между О. К и кооперация "Синвекс" за обособена позиция № 2; 3. Договор № Д07-64/18.09.2017 г. между О. К и "Хрими 2008" ЕООД за обособена позиция № 3; 4. Договор № Д07-68/26.09.2017 г. между О. К и "Агрострой СП" ООД за обособена позиция № 4 и Договор № Д07-56/21.08.2017 г. между О. К и "Пи Ес Пи" ЕООД за обособена позиция № 5.

По повод извършен предварителен контрол преди верификация на обществената поръчка по сключения договор с О. К, в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност с рег. № 433, в който се сочи, че са възникнали съмнения за нарушаване на Общностното право по проект с ИСУН BG16RFOP001-1.024-0002-С01 с бенефициер О. К, като са описани констатации за възможни нередности, а именно – ограничителни условия за участие в обществената поръчка – нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, незаконосъобразна методика – нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП и незаконосъобразно избран изпълнител.

С писмо изх. № 99-00-6-692(1)/09.07.2018 г., УО на ОПРР уведомил кмета на О. К за резултата от контролната проверка и за стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран под № 433 в Регистъра на сигнали и нередности в ГД ГРР в МРРБ, като са изложени подробно констатациите от контролната проверка.

С писмо вх. № 99-00-6-692(2)/24.07.2018 г. О. К депозирала възражения по уведомлението с доводи за липса на допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнала за нередност.

С докладна записка № 99-00-6-692(3)/05.09.2018 г. началникът на отдел "Контрол на обществените поръчки и нередности" към ГД "СППРР" информирал ръководителя на УО на ОПРР относно приключване на проверка по регистрирания сигнал за нередност с рег. № 433, като изразил становище за основателност на твърдението в сигнала за нередност, относно ограничителни изисквания в проведената обществена поръчка по отношение изискванията за технически ръководител (т. 3.1.3), както и по отношение на длъжностното лице по безопасност и здраве (т. 3.1.4), в противоречие с разпоредбата на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, както и незаконосъобразно заложена методика на оценяване в противоречие с разпоредбата чл. 70, ал. 7 ЗОП. По отношение на нарушенията отбелязани като т. 3.1.1 Изискване за вписване на участниците в ЦПРС, т. 3.1.2 Застраховка "Професионална отговорност", т. 3.1.5 Ограничена проектантска правоспособност на проектантите по ОП 3 и т. 3. 3 Незаконосъобразно избран изпълнител, е посочено, че същите не следва да се квалифицират като нередност, тъй като не е налице нарушение на националното или европейско законодателство, като сигналът следва да бъде прекратен в тази част. Предложено е сигналът за нередност рег. № 433 да бъде приключен с определяне на финансова корекция в размер на 5% от всички допустими разходи по сключените договори с изпълнители.

С постановяване на процесното Решение № РД-02-36-1054/07.09.2018 г. на ръководителя на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г., е приключен сигнал за нередност с рег. № 433, като на О. К е наложена финансова корекция в размер на 185 893, 98 лв. с ДДС, представляваща 5% от допустимите разходи върху сключени договори, както следва: 1. Договор № BG16RFOP001-1.024-0002-C01-S-04 (№ Д07-54) от 17.08.2017 г. с изпълнител [Фирма 1] на стойност 737 980, 10 лв. без ДДС и предмет на договора: "Проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор на СМР на обект Основно училище "Св. К. О", гр. К., О. К" по обособена позиция № 1; 2. Договор № BG16RFOP001-1.024-0002-C01-S-11 (№ Д07-67) от 26.09.2017 г. с изпълнител КООПЕРАЦИЯ "СИНВЕКС" на стойност 582 800, 70 лв. без ДДС, предмет на договора: "Проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор на СМР на обект "Основно училище "д-р П. Б" с. О., община К." по обособена позиция № 2; 3. Договор № BG16RFOP001-1.024-0002-C01-S-08 (№ Д07-64) от 18.09.2017 г. с изпълнител "ХРИМИ-2008" ЕООД на стойност 629 350, 59 лв. без ДДС, с предмет на договора "Проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор на СМР на обект Основно училище "Св. Св. Кирил и Методий" с. Р., община К." по обособена позиция № 3; Договор № BG16RFOP001-1.024-0002-C01-S-12 (№ Д07-68) от 26.09.2017 г. с изпълнител "Агрострой СП" ООД на стойност 552 868, 11 лв. без ДДС, предмет на договора "Проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор на СМР на обект Основно училище "Св. П. Х" с. Х.рово, община К." по обособена позиция № 4; Договор № BG16RFOP001-1.024-0002-C01-S-06 (№ Д07-56) от 21.08.2017 г. с изпълнител "Пи Ес Пи" ЕООД на стойност 595 233, 55 лв. без ДДС, с предмет на договора "Проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор на СМР на обект Основно училище "Св. Св. Кирил и Методий" гр. Ш., община К." по обособена позиция № 5, във връзка с реализация на Договор за безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-137/04.10.2017 г.

В мотивите на решението е посочено, че при проведената процедура по обществена поръчка са формулирани ограничителни условия за участие, а именно: ограничително условие за професионална квалификация на техническия ръководител, тъй като предметът на обществената поръчка не се характеризира със специфика, изискваща същият да бъде с професионална квалификация строителен инженер или строителен техник; ограничително условие за професионална квалификация "строителен инженер" по отношение на длъжностното лице по безопасност и здраве, тъй като поставеното изискване не намира законова опора и възложителят е включил условие, което необосновано ограничава участието на лицата. Определено е, че съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, нарушенията се класифицират по т. 9 – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията за участие" и т. 10 "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от раздел І "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана". По отношение на третото констатирано нарушение – Незаконосъобразна методика е прието, че методиката за определяне на комплексна оценка на офертата не съдържа достатъчно точни указания за определяне на оценката по показател Организация за изпълнение на поръчката. Определено е, че съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, нарушението се класифицира по т. 9 – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията за участие" от раздел І "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана".

При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Първоинстанционният съд е посочил, че заложеното от възложителя изискване участниците в обществената поръчка да разполагат с технически ръководител – строителен инженер, строителен техник или строителен техник с четиригодишен курс на обучение или еквивалентна образователна/професионална квалификация, е ограничително тъй като не съответства на нормата на чл. 163а от ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ).

След анализ на разпоредбите на чл. 24 от ЗЗБУТ (ЗАКОН ЗЗД ЗДРАВОСЛОВНИ И БЕЗОПАСНИ УСЛОВИЯ НА ТРУД) (ЗЗБУТ), чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3), чл. 5, ал. 2 и ал. 3 от Наредба № 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строително монтажни работи (Наредба № 2), чл. 163а ЗУТ, съдът е приел, че поставеното от възложителя изискване относно по отношение на длъжностното лице по безопасност и здраве, се явява ограничително.

Решаващият състав е приел, че така установените нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП, правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 и т. 10 от Раздел І към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за нередностите.

По отношение на третото нарушение свързано с незаконосъобразност на методиката за оценяване, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт в тази му част, тъй като за определяне на комплексната оценка на офертите не се съдържат достатъчно точни указания за определяне на оценката по показателя Организация за изпълнение на поръчката, в нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Посочено е, че възложителят е предвидил 100 т. по този показател да се присъждат на предложения, които надграждат както минималните изисквания на възложителя и техническите спецификации, така и предложенията на останалите участници, което предполага сравнение на офертите на участниците една с друга. Не е уточнено всеки участник в съответствие с какво точно следва да посочи техническите преимущества на своето предложение, в резултат на което се е достигнало до ситуация, в която преценката относно по-високото качество на резултата се явява изцяло субективна. Като нарушение на методиката следва да се приеме и допуснатото сравняване на офертите на един кандидат с друг по този показател, като по тази начин, няма как изначално да е ясно на всеки един от кандидатите как би била оценена неговата оферта, ако бъде сравнявана с офертите на останалите кандидати.

Предвид спецификата на установените нарушения – въвеждане на ограничително условие и незаконосъобразна методика, според първоинстанционния съдебен състав правилно е прието, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства. В този случай, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредба за посочване на нередностите. При установяване на финансовото отражение на нарушението, ръководителят на УО е възприел минималните 5% от допустимите разходи по петте договора за обществена поръчка, сключени от О. К.

По тези съображения съставът на АС Бургас е обосновал извод за законосъобразност на обжалвания административен акт, поради което е отхвърлил жалбата. Решението е правилно като краен резултат.

В съответствие с чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), компетентният орган, който определя ФК по основание и размер е ръководителят на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 5, изр. второ ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В случая със Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г., изменена със Заповед № РД-02-36-1118 от 12.10.2017 г., изменена със Заповед № РД-02-36-27 от 15.01.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, за ръководител на управляващия орган по ОПРР 2014 -2020 е определена г-жа Д.Н – заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, която е и издател на обжалвания административен акт.

По изложените съображения, правилни са изводите на първоинстанционния съд, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган.

Противно на изложеното от касатора, в обжалвания административен акт са изложени както правните, така и фактическите основания за определяне на ФК, както правилно е приел и първоинстанционният съд.

Административният орган е установил три нарушения по отношение на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и осъществяване на авторски контрол (надзор) на пет обекта на образователната инфраструктура (основни училища) в населените места на община К." с пет обособени позиции, с възложител О. К.

Първите две нарушения са квалифицирани като ограничителни изисквания по чл. 2, ал.2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, изразяващи се в следното:

1. В раздел III.1.3 „Технически и професионални възможности” от обявлението за обществената поръчка, като минимално изискване към екипа за изпълнение на СМР е посочено: Технически ръководител (1бр.) – отговарящ на следните минимални изисквания: завършено висше образование, квалификация „строителен инженер” или „строителен техник” с четиригодишен курс на обучение или еквивалентна образователна/професионална квалификация за дипломи, придобити извън Р. Б; професионален опит – минимум три години професионален опит в реализацията на инвестиционни проекти в строителството.

2. В раздел III.1.3 „Технически и професионални възможности” от обявлението за обществената поръчка, като минимално изискване към екипа за изпълнение на СМР е посочено: Длъжностно лице по безопасност и здраве 1 брой (за всяка от обособените позиции) – със завършено висше образование, професионална квалификация „строителен инженер” или еквивалент, притежаващ валидно към датата на подаване на офертата удостоверение за завършен курс на обучение, съгласно Наредба № 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строително монтажни работи или еквивалент при чуждестранни лица.

Третото нарушение е квалифицирано като незаконосъобразна методика за оценка по чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 във вр. с чл. 2, ал.2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, изразяваща се в следното: По показателя „Организация за изпълнение на поръчката” всеки участник трябва да посочи техническите преимущества на своето предложение, без в даденото определение на понятието да се съдържат достатъчно точни указания. Също така е предвидено да се присъждат 100 т. ако в техническото предложение на кандидата са посочени технически и технологични параметри, които превъзхождат изискванията на възложителя и предложенията на останалите участници”.

Видно от изложеното, твърденията на касатора за липса на фактически основания за издаване на обжалвания административен акт, са неоснователни.

С писмо от 09.07.2018 г. бенефициерът е уведомен изрично за нарушението по т.1.1.4 от акта, а именно относно установеното нарушение в заложените изисквания по отношение на длъжностното лице по безопасност и здраве, като в указания срок общината е депозирала своите възражения по така установеното нарушение. Ето защо доводите на касатора за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в частност на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, не намират опора в доказателствата по делото.

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В съответствие с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция.

Правилен е изводът на съда относно ограничителния характер на изискванията за „технически ръководител” и „длъжностно лице по безопасност и здраве”.

Възложителят необосновано е ограничил потенциалните участници въвеждайки, по отношение на техническия ръководител, изискването да притежава квалификация „строителен инженер“ или „строителен техник“. Съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ (в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 25 от 2019 г.), техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Така заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По силата на чл. 24 ЗЗБУТ, изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и длъжностите на тези лица се определят с наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3 от 27.07.1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3 от 27.07.1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория).

Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за координаторите по безопасност и здраве са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2. Съгласно чл. 163а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е. функциите на координатора по безопасност и здраве в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгласно ал. 2 на разпоредбата, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР.Стелно нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на координатор по безопасност и здраве, да бъде само такова с професионална квалификация "строителен инженер" не е изрично установено в приложимата правна уредба. При това положение обосновано съдът е приел, че поставеното от възложителя изискване се явява ограничително. След като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, то така поставеното изискване се явява ограничително и в нарушение на основните принципи на ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.

Неоснователни са доводите на касатора, че в случая ограничението се явява обосновано с оглед сложния предмет на поръчката. Сложността и обема на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за опит, но не и за по-висок ценз или степен на квалификация. Степента на квалификация или образователен ценз за изпълнение на определена длъжност са нормативно заложени. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на по-високо изискване за ценз в сравнение с нормативно заложеното такова за упражняване на определена длъжност се явява необосновано ограничително.

Касационната инстанция не споделя възражението на касатора, че определянето на квалификацията на експертите попада в оперативната самостоятелност на възложителя и тя следва да е завишена като изискване, за да се постигне реално и качествено изпълнение на поръчката. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на координатор по безопасност и здраве, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.

Следващото нарушение се изразява във формулиране на незаконосъобразна методика за оценка, в противоречие с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП.

Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Незаконосъобразността на методиката в случая се състои в това, че съгласно единия от показателите за оценка - „Организация за изпълнение на поръчката“ всеки участник трябва да посочи техническите преимущества на своето предложение, без в даденото определение на понятието да се съдържат достатъчно точни указания. Съгласно дефиницията, дадена от възложителя под технически преимущества следва да се разбира оферта, в чиито обхват и съдържание са предвидени технически и технологични параметри, които превъзхождат тези посочени в техническата спецификация, както и оферта, в чиито обхват и съдържание са предложени елементи, свързани с възможностите да се постигне по-високо качество (в технически и икономически аспект) на резултата и на предлаганите за влагане материали, предложения за иновативни методи на изпълнение и техники за работа. От така заложената дефиниция не става ясно кои технически и кои технологични параметри трябва да надграждат техническата спецификация и ако една оферта предлага технически, а друга технологични параметри, на кои ще бъде дадено преимущество и как ще бъдат оценени. Същото важи и по отношение на качеството, как ще се оценява по-високото качество и кое е ще е преимуществено, в технически или икономически аспект. Липсва обективен критерий и спрямо кой показател ще се оценява иновацията. Това дава възможност за субективен подход от страна на комисията, без възможност за предвидимост при оценяването.

На следващо място, незаконосъобразността на методиката по посочения показател е обоснована и с незаконосъобразното допускане на сравняване на офертите една с друга: както беше пояснено по-горе, възложителят е предвидил 100 т. по показател ОП да се присъждат на предложения, които надграждат както минималните изисквания на възложителя и техническите спецификации, така и предложенията на останалите участници, което предполага сравнение на офертите на участниците една с друга. Това обстоятелство се счита за несъобразено със законовите изисквания, тъй като оценката не е свързана с предмета на поръчката, а с офертите на другите участници. Касационната инстанция не споделя възражението на касатора за яснота и предвидимост на методиката досежно посочения показател: за да се гарантира спазване на принципа за равно третиране при възлагането на поръчките, следва да се осигури необходимата прозрачност, при която всички потенциални кандидати разполагат с достатъчно информация за критериите, които ще се прилагат при определяне на икономически най-изгодната оферта. В конкретния случай, възложителят не е осигурил такава, тъй като при така формираната методика, един потенциален кандидат няма да има представа как ще се оцени неговата оферта предвид факта, че няма информация за офертите на останалите участници. Този участник не би могъл да познава предложенията на останалите оференти, за да подготви своето така, че да ги превъзхожда и съответно да получи максималния брой точки. От тази гледна точка, потенциалните участници освен, че не са достатъчно информирани за точния начин на оценка на предложенията им, но и не са равнопоставени един спрямо друг, тъй като нивото, което трябва да покрият за присъждането на 100 т. е различно за всеки от тях.

Гореизложеното обосновава законосъобразния извод на органа, споделен и от първоинстанционния съд в насока, че възложителят е нарушил чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, тъй като начина за определяне на оценката по Показател ОП не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Смисълът на цитираната разпоредба е предложенията на участниците да бъдат сравнени и оценени обективно. Това може да бъде направено, когато всички оферти се сравняват със статични и конкретно определени величини/данни, които да се отнасят по еднакъв начин към всяка от тях. Задължението на помощния орган към възложителя е да сравни и оцени офертите по обективен начин. Недостатъчната яснота при определяне на т. нар. технически преимущества, както и сравняването на офертите на участниците една с друга, не дава възможност за обективно оценяване. Поради изложените причини, безспорно се установява нарушение на чл. 70, ал. 7, т.2 и т. 3 във връзка с чл. 2, ал.2 ЗОП.

Описаните нарушения на ЗОП правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие” от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). За всяко едно от установените две нередности по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, административният орган е определил финансова корекция в размер на 5 %, за което е изложил конкретни мотиви, като правилно и в съответствие с чл. 7 от Наредбата, за установените нередности е определил една обща финансова корекция в размер на 5 %.

Нарушенията по т. 1.1.3 и 1.1. 4 от акта са квалифицирани и като нередност по т. 10 от приложението. Точка 10 визира „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“. Така дефинирани двете нарушения са твърде сходни, тъй като употребеният в точка 9 термин „неправомерни критерии“ формално е възможно най-общият, което значи, че поглъща и критериите, които не са свързани с предмета или не са пропорционални.

При възприемане от националния законодател изцяло на нарушенията, установени с Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на Европейския съюз от 19.12.2013 г. С (2013) 9572, и при липса в националния нормативен акт на посочени конкретни разпоредби от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), би следвало точно този да е смисълът и на визираните в точка 9 и 10 от Приложение №1 нарушения.

Безспорно е, че по точка 9 на Приложение №1 ще бъдат подведени нарушенията, представляващи неправомерни критерии за възлагане, тъй като точка 10 визира само критерии за подбор. Това значи, че по точка 10 не могат да бъдат подвеждани нарушения, които са свързани с критериите за възлагане.

Разделението на нарушенията по отношение на критериите за подбор е проведено на основата на, от една страна, неправомерност, а от друга – несвързаност с предмета или непропорционалност на предмета, без да има посочен друг, допълнителен критерий. Ако един критерий не е свързан с предмета на поръчката или е непропорционален, той безспорно е неправомерен, защото неправомерен, съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, стр. 527, значи: „Който не е съобразен със законите, незаконен“. Всеки критерий за подбор, който не е свързан с предмета на поръчката или който е непропорционален не е съобразен със закона и следователно е неправомерен.

Анализирайки и дадените от националния законодател примери за илюстрация на нарушенията по точка 9 и 10, които са идентични на примерите от Насоките на Комисията, следва да се посочи, че по отношение на критериите за подбор изискването за налично място на стопанската дейност или наличен представител на територията на страната, е неправомерен критерий, защото е дискриминационен, по отношение на тези от потенциалните кандидати, които нямат място на стопанска дейност или представител на територията на страната, но може да бъде разгледан и като несвързан с предмета на поръчката, както и да бъде определен като непропорционален (пропорционален, съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София 2008, стр. 777, значи „съразмерен“), защото всяко едно дискриминационно изискване е и несъразмерно, непропорционално.

В същото време за точка 10 не са дадени примери, а само указания, че това са нарушения, които не гарантират равен достъп или създават неоснователни пречки пред отварянето на обществените поръчки за конкуренцията. Но изискването за налично място на стопанска дейност или наличен представител на територията на страната категорично не гарантират равен достъп и създават неоснователни пречки пред отварянето на поръчката за конкуренцията особено в контекста на вътрешния пазар.

Следователно, по отношение на критериите за подбор, визираните в точка 9 и 10 нарушения показват висока степен на идентичност, т. е. разделителният критерий, избран от законодателя – при липса на допълнителни уточнения, не позволява категорично и ясно разделянето на нарушенията по всеки от критериите по отношение на критериите за подбор, тъй като този по точка 9 винаги ще поглъща този по точка 10 и последното не нарушава правото на защита на бенефициера.

Поставеното от бенефициера изискване е непропорционално, защото е ограничително, но от това следва, че то е и неправомерно, защото всеки непропорционален критерий за подбор е и неправомерен.

При това законодателно решение и с оглед на характера на нарушението на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) – ограничителен критерий за подбор, позоваването от органа на точка 9 и точка 10 не прави оспорения административен акт незаконосъобразен на това основание.

За да определи размера на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо двете нарушения органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за всяка от нередностите 5% финансова корекция, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил една ФК в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по сключените договори за обществена поръчка по петте обособени позиции.

Касационната инстанция споделя и изводите за съответствие на обжалвания акт с целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая, а именно, незаконосъобразния критерий за подбор и незаконосъобразната методика за комплексна оценка на офертите, представляват нарушения, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ.Фта корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на от средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.

За пълнота на изложението касационната инстанция намира за необходимо да обърне внимание на АС гр. Б. относно характера на финансовата корекция. Неправилен е изводът на съда, че ФК е санкция. В решение по съединени дела С 260/14 и С 261/14 СЕС изрично посочва, че чл. 98, пар.2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че финансовите корекции, които държавите-членки са длъжни да приемат поради нередност, съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95. В решение по дело С 341/13 /преюдициално запитване/ Съдът посочва, че чл.1, пар.1 от Регламент № 2988/95 въвежда общи правила, които целят да противодействат на действия срещу финансовите интереси на Съюза във всички области. Целта на ФК е отнемане на незаконно придобита облага посредством предвидени способи. Прилагането на мерките се ограничава единствено до отнемането на получената облага, плюс – ако е предвидено лихви, при фиксиран лихвен процент. Мерките не се разглеждат като санкции и са насочени единствено към невъзможността за получаване на облага или нейното отнемане.

По изложените съображения доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение са неоснователни.

При този изход на спора и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 4 АПК, на МРРБ следва да бъдат присъдени разноски за настоящото производство в размер на 5266,73 лева, представляващи платено адвокатско възнаграждение съгласно представен договор и документи за извършено плащане.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 61 от 15.01.2019 г. постановено по административно дело № 2848/2018 г. по описа на Административен съд - Бургас

ОСЪЖДА О. К да заплати Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 5266,73 (пет хиляди двеста шестдесет и шест лева и седемдесет и три стотинки) лева, представляваща разноски по делото.

Решението е окончателно.