Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК.

Образувано е по касационна жалба на Н.К в качеството му на директор на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ – гр. С. при ЦУ на НАП срещу решение № 46/04.01.2019 г., постановено по адм. дело № 7516/2015 г. по описа на Административен съд, София – град за отменен по жалба на „Брейндо“ ООД – гр. С. РА № Р–2210-1404316-091-01/06.01.2015 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – София, потвърден с решение № 820/03.06.2015 г. на директора на посочената по-горе дирекция за допълнително определени задължения за ДДС, вследствие на непризнат данъчен кредит за данъчни периоди: от месец май 2009 г. до месец януари 2010 г.; от месец април 2010 г. до месец декември 2010 г.; месец март 2011, от месец май 2011 г. до месец март 2012 г.; от месец юли 2012 г. до месец декември 2012 г.; от месец февруари 2013 г. до месец октомври 2013 г.; от месец декември 2013 г. до месец февруари 2014 г. и за месец април 2014 г. общо в размер на 20 556,47 лв. главница и лихви – 10 888,56 лв. на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС, както и за определени задължения за корпоративен данък за 2009 г., 2010 г., 2011 г. и 2013 г. на основание чл. 16, ал.1 във връзка с чл. 78 ЗКПО общо в размер на 2 617,59 лв. главница и лихви – 793,72 лв., поправено с решение за поправка на очевидна фактическа грешка поради непосочване в основното решение размер на лихвите върху допълнително определени задължения за ДДС.Рират се оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател след като съдът е приел, че дружеството е придобило процесния недвижим имот на 28.12.2006 г., завело го е като дълготраен материален актив, начислявало е амортизации, които участват при преобразуване по реда на чл. 18 ЗКПО на счетоводния финансов резултат през всички ревизирани годишни периоди и същевременно е извършвало разходи за неговата поддръжка, обзавеждане и консумативи за вода, електричество и др., които е осчетоводило като покупки с право на данъчен кредит. Според касатора въпреки установеното съдът е извел фактически извод в противоречие със събраните доказателства, че закупеният имот не се използва за извършване на необлагаеми доставки и за дейности, различни от икономическата му дейност. Описано е в касационната жалба, че с протокол № 1411078/27.03.2014 г., присъединен към ревизионната преписка органите от отдел „Оперативен контрол“ са установили, че недвижимият имот е обзаведен като жилище и е снабден с всички мебели и електроуреди, вкл. луксозни, необходими за използване на имота като жилище, както и че при проверката не са установени офис мебели, оборудване, техника и др. Този документ касационният жалбоподател сочи, че е официален документ и като такъв съдът не го е зачел в нарушение на чл. 180 и сл. от ГПК. В касационната жалба се твърди, че самият управител на дружеството Г. Хьолц не представя доказателства и не твърди, че по време на престоя си в България е пребивавал на друго място, а не в имота на дружеството в гр. С., ул. „Г. К. Б“ № 3, вх. „В“, ап. 15. Затова се твърди от касатора, че при приспаднат данъчен кредит, когато стоките се използват за извършване, както на облагаеми, така и за необлагаеми доставки, се налага задължителна корекция на ползвания данъчен кредит по реда на чл. 79, ал. 2 ЗДДС. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания, се съдържат в касационната жалба, с която се иска отмяна на обжалваното решение като неправилно и да се потвърди ревизионния акт. Претендира се и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от юриск. Зарева.

Ответникът по касация „Брейндо“ ООД – гр. С. в депозиран по делото писмен отговор, я оспорва по подробно развити в него съображения. В съдебно заседание този писмен отговор се поддържа от адв. В.П, която е представила и писмени бележки.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, а обжалваното решение като неправилно да се отмени.

Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:

За да отмени ревизионния акт в обжалваната от касационния жалбоподател част за непризнато от приходните органи право на данъчен кредит за данъчни периоди: от месец май 2009 г. до месец януари 2010 г.; от месец април 2010 г. до месец декември 2010 г.; от месец март 2011 до месец май 2011 г.; месец март 2012 г.; от месец юли 2012 г. до месец декември 2012 г.; от месец февруари 2013 г. до месец октомври; от месец декември 2013 г. до месец февруари 2014 г. и за месец април 2014 г. общо в размер на 20 556,47 лв. главница и лихви – 10 888,56 лв. на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС, първоинстанционният съд е приел, че недвижимият имот е закупен от юридическото лице, поради което неправилно приходните органи са приели, че след като имотът е предоставен на управителя на дружеството да го ползва за жилищни нужди не е индикация, че имотът не се ползва и като офис. С. съда неправилно приходните органи са приели, че предоставянето на имота за ползване на управителя на дружеството като жилище по време на престоя му в България, следва да се квалифицира по чл. 9, ал. 3, т. 1 ЗДДС – предоставяне на услуги за лични нужди на собственика – отдаване под наем на част от сграда за жилище на физическо лице, което не е търговец - чл. 45, ал. 4 ЗДДС, определя характера им на освободени доставки, свързани със сгради. Съдът е възприел, че извършената от приходните органи проверка, документирана с Протокол № 1417846/17.04.-2014 г. не обосновава извод, че имотът се ползва за жилищни нужди от управителя на дружеството, а не за стопанска дейност. От доказателствата по делото съдът е направил извод, че е закупена офис техника и офис мебели много преди извършената проверка и които са осчетоводени от дружеството и заведени като ДМА, поради което не се доказва наличие на предпоставките по чл. 9, ал. 3, т.1 ЗДДС. Съдът се е позовал на решение по дело С-118/11 на СЕС. Касационният жалбоподател счита за неправилно приетото в обжалваното решение е прието, че имотът е възможно да бъде използван, както за облагаеми доставки, така и за лични нужди, поради което определящо е намерението на лицето към момента на придобиване на имота. Съдът е приел, че не е налице основанието по чл. 70, ал.1, т. 2 ЗДДС и е отменил ревизионния акт в тази му част за сумата 20 556,47 лв. главница и лихви – 10 888,56 лв.

Относно определените с ревизионния акт задължения за корпоративен данък за 2009 г., 2010 г., 2011 г., 2012 г. и 2013 г. на основание чл. 16, ал.1 във връзка с чл. 78 ЗКПО общо в размер на 2 617,59 лв. и лихви – 793,72 лв., първоинстанционният съд не е възприел констатациите на приходните органи, че имотът е използван за личните нужди на управителя, а не за икономическата дейност на дружеството. Въз основа на това съдът е счел, че не е налице основанието по чл. 16, ал.1 във връзка с чл. 78 ЗКПО и в тази част ревизионният акт също е бил отменен. Решението е правилно постановено.

Няма спор между страните по делото, че процесният имот е закупен с нотар. акт № 136/28.12.2006 г. от „Брейндо“ ООД, който извършва търговска дейност на територията на страната и е заприходен като ДМА в счетоводството на дружеството. Ревизиращите органи са установили, че при придобиването на недвижимия имот – апартамент дружеството е приспаднало право на данъчен кредит в размер на 17 295,26 лв. От извършените проверки в хода на ревизията приходните органи са установили чрез получен отговор от Столична община, че процесният имот е деклариран като жилищен имот на предприятие, данъчна партида Ж271216. В регистъра на етажната собственост също е установено, че на адрес ул. „Г. К. Б“ № 3, вх. „В“, ап. 15 е вписано търговското дружество „Брейндо“ ООД. Предвид установеното от ревизията, че през ревизираните периоди дружеството е отчитало разходи на предприятие за вода, топлинна енергия и електрическа енергия, фактурите са издавани от „Софийска вода“ АД, „Т. С. ЕАД и „ЧЕЗ Е. Б“ АД на „Брейндо“ ООД, на който са открити партиди в посочените дружества.

При безспорно установеното, че имотът е заприходен като ДМА, както и, че за ревизираните периоди е деклариран като имот – жилище на предприятие, и посочените разходи за консумативи за топлоенергия, електроенергия и вода са заплащани също като на предприятие, а не за жилище на физическо лице, за което приходните органи са установили тези обстоятелства при извършените насрещни проверки, посочени по-горе означава, че апартаментът е използван и за офис. В този смисъл законосъобразни са изводите на първостепенния съд, че ревизиращото дружество е опровергало констатациите в ревизионния акт, както и е доказало, че имотът е използван за икономическата му дейност. Правилно съдът се е позовал и на приетата съдебно-икономическа експертиза, която е установила, че дружеството не е използвало други имоти – собствени или под наем за осъществяване на стопанската си дейност, освен спорния имот. Този извод вещото лице е направило след проверка на счетоводството на дружеството, като не е установило отчитани разходи за ползването на други имоти за икономическата дейност на ревизирания субект предвид извършваната дейност по консултантски услуги. Съдът обосновано след преценка на събраните по делото доказателства е установило, че не следва да се квалифицира предоставянето на имота от дружеството на неговия управител за лични нужди съгласно чл. 9, ал. 3, т.1 ЗДДС. Наред с изложеното правилно решаващият съд е отразил в съдебния си акт в подкрепа на направените от него изводи, че дружеството е закупило офис-техника и офис-мебелировка много преди проверките на приходните органи при издаването на ревизионния акт и предхождащата го проверка за установяване на факти обстоятелства. Съдът се е позовал и на решение по дело С-118/11 на СЕС. С оглед конкретиката на казуса относимо е решението на СЕС по дело С-153/11. Тези решения касаят ползването на данъчен кредит при придобиването на автомобила, съотв. на недвижими имот. За настоящия казус е от значение за преценката дали доставките, свързани с извършените СМР, обзавеждане и поддържане на процесния имот и разходите за вода, електро-, и топлинна енергия законосъобразно по тях е приспаднато право на данъчен кредит. Въпреки извършената от приходните органи проверка на място в имота, не е установено по безспорен начин, че апартаментът се използва и като жилище. В тази връзка неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател, че след като управителят на „Брейндо“ ООД е регистриран на адреса на спорния имот, то жилището се ползва за жилищни нужди, а не за стопанската дейност на дружеството. Фактът, че управителят е регистриран на същия адрес, на който се извършва и икономическата дейност на дружеството, не означава, че имотът се ползва за жилищни нужди. Наред с това правилно още в първоинстанционната жалба ответникът по касация сочи, че след като управителят на дружеството е чужд гражданин, то съгласно чл. 3, ал. 2, т. 2, б. „а“ от ЗГР (ЗАКОН ЗЗД ГРАЖДАНСКАТА РЕГИСТРАЦИЯ) подлежи на задължителна регистрация в регистрите на населението и чужденците получили разрешение за дългосрочно или постоянно пребиваване в Р.Б.Т обстоятелство не означава, че жилището не се използва за икономическата дейност на дружеството, както е прието от приходната администрация, както и не е доказано от приходните органи, че действително процесният имот се използва за жилище. В този смисъл неоснователно е позоваването в касационната жалба на корекцията по чл. 79, ал.2 ЗДДС.

Предвид изложеното по-горе в частта по ЗДДС, законосъобразни са изводите на първостепенния съд и в частта по ЗКПО, тъй като неправилно с ревизионния акт не са признати разходите по спорните фактури за СМР поддържане на имота. Затова като е прието в обжалваното решение, че не е налице основанието по чл. 26, т. 2 ЗКПО и незаконосъобразно с процесните разходи е увеличен финансовия резултат на дружеството за ревизираните периоди, съдът е постановил съдебния си акт без да допусне сочените в касационната жалба отменителни основания..

С оглед изложеното касационната жалба е неоснователна, а решението е правилно постановено и не са налице сочените от касатора отменителни основания чл. 209, т. 3 АПК и като правилно съгласно чл. 221, ал. 2, предл.1 АПК следва да бъде оставено в сила, вкл. и в частта за разноските.

Ответникът по касация претендира разноски за настоящата касационна инстанция и предвид изхода на делото такива се дължат в размер на 440 лв. съгласно списъка за разноските по чл. 80 ГПК. В същия е посочен и адвокатския хонорар в размер на 14 00 лв. за първата съдебна инстанция, но той вече е присъден с обжалваното решение.

Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Първо отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 46/04.01.2019 г., постановено по адм. дело № 7516/2015 г. по описа на Административен съд, София-град в обжалваните му части.

ОСЪЖДА Национална агенция за приходите да заплати на „Брейндо“ ООД – гр. С. направените разноски за касационната инстанция в размер на 440 лв. Решението не подлежи на обжалване.