Производството е по чл.208 – чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.6 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).
Образувано е по касационна жалба, подадена от „Инфрабулимпекс“ ЕООД срещу решение № 575 от 16.07.2020г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК- 373/2020г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила – касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя или при условията на алтернативност след отмяна на оспореното решение преписката да се върне за ново разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Заявява искане за присъждане на разноски за двете инстанции.
Ответникът управителя на „Водоснабдяване и канализация – Видин“ ЕООД, представляван в производството от адв.. Й, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, поради което заявява искане за потвърждаване на оспореното решение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение, като правилно да бъде оставено в сила.
Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 98/07.05.2020 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация – Видин" ЕООД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) по проект "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от "ВиК – Видин" ЕООД, гр. В. съгласно договорните условия на ФИДИК - Жълта книга по 2 обособени позиции: Обособена позиция 1 – Частична реконструкция на канализационен колектор N II, от РШ138 до КПС1; Обособена позиция 2 – Реконструкция на довеждащ водопровод от ПС "Сланотрън" до гр. В.. ".
КЗК е отхвърлила оспорването като неоснователно. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, Комисията е преценила като неоснователен доводът на оспорващото дружество, че обжалваните характеристики на тръбите, предмет на доставка по процесната обществена поръчка, не са обосновани от специфичните нужди на възложителя, както и възражението, че за постигане на желания резултат могат да се използват и еквивалентни решения, например технологията на непрекъснато навитата нишка на предлаганите тръби. За да отхвърли това възражение като неоснователно, КЗК е приела, че възложителят определя техническите спецификации съобразно неговите потребности и изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област. Възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи необходимата му техническа спецификация на желаните от него материали, с които да се изпълни строителството, предмет на обществената поръчка и да посочи изискванията към потенциалните участници. Посочените от възложителя изисквания в техническата спецификация, са обосновани от конкретната нужда и са съобразени със специфичните условия за изграждане на ВиК инфраструктура в обособена територия Видин, както и с изготвеният идеен проект, част от регионалното прединвестиционно проучване, въз основа на което е изготвено цялостно инвестиционно предложение, което е одобрено и финансирано чрез Административен договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г. Органът по преразглеждане е приел, че съгласно разпоредбата на чл. 48, ал. 3 от ЗОП възложителят има право да постави допълнителни изисквания, които са свързани с предмета на поръчката и са пропорционални на нейната стойност и цели, които могат да се отнасят до специфичен процес или метод за производство или предоставяне на строителство, доставки или услуги, или до специфичен процес на друг етап от жизнения им цикъл. Предвидените в техническата спецификация изисквания към техническите параметри на тръбите, необходими за изпълнение на строителството, предмет на процесната поръчка са съобразени с функционалните задължения на възложителя "Водоснабдяване и канализация – Видин" ЕООД, изпълняваните специфични обекти и възможностите за осигуряване на надеждна експлоатация и цялостна поддръжка на ВиК инфраструктурата.Определянето на тези изисквания е в оперативната самостоятелност на възложителя и единствено той би могъл да прецени на какви характеристики следва да отговарят тръбите, които ще се вложат в строителството на процесната инфраструктура, за да бъдат удовлетворени максимално нуждите му, съобразявайки се както със заложените в европейските Директиви изисквания за изграждане на ВиК инфраструктура, така и с поставените в изготвения идеен проект технически параметри. По тези мотиви, КЗК е приела, че обжалваните характеристики на материалите, необходими за строителството предмет на поръчката по възлагателната процедура са обосновани от специфичните нужди на възложителя.
Като неоснователен е преценен и доводът на оспорващата страна, че възложителят ограничава конкуренцията като залага ограничителни условия и облагодетелства конкретно лице, тъй като изискванията на поръчката са структурирани по начин, който определя това лице като най-вероятен участник и победител във възлагателната процедура. След извършено проучване в общо достъпни сайтове, КЗК е приела, че в техническата спецификация характеристики на необходимите за изпълнение предмета на поръчката тръби могат да бъдат покрити от редица производители и доставчици на стъклопластови тръби по метода на центрофугално леене, а не от един единствен производител, както твърди жалбоподателят. Според КЗК извършеното проучване по преписката, обосновава извод, че така определените характери на процесните тръби не дават необосновано предимство и не ограничават необосновано участието на стопански субекти в обществената поръчка.
По тези съображения, КЗК е преценила за неоснователни твърденията на жалбоподателя за нарушения на изискванията на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В техническата спецификация никъде не се съдържа конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти, без да е добавено "еквивалентно/и", поради което е спазено законовото изискване на чл. 49, ал. 2 от ЗОП.
По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила оспорването. Обжалваното решение е правилно.
На първо място, за да отговори на посочените в касационната жалба отменителни основания, настоящият състав намира, че е необходимо да се подчертае, че предмета на поръчката е за инженеринг - проектиране, авторски надзор и строителство по проект свързан с изглаждане на ВиК инфраструктура, а не за доставка на тръби, поради което оспорените изискания към част от материалите, необходими за изпълнение на строителството следва да се разглеждат в контекста на предмета на поръчката и заявените от възложителя необходими характеристики, с оглед изпълнение на проекта. В този смисъл в производството по преразглеждане възложителят е обосновал необходимостта на влагане на конкретните материали с оглед спецификата на терена, върху който ще се изпълняват строителните работи.
В съответствие с чл. 48, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката, като са предвидени четири начина за тяхното изработване посочени в т.1 – т.4, а изборът е предоставен в кръга на оперативната самостоятелност на възложителя. С ал. 3 е дадена възможност на възложителя да постави допълнителни изисквания, които са свързани с предмета на поръчката и при спазване на принципа на пропорционалност с предмета на поръчката, на нейната стойност и цели, както и да се отнасят до специфичен процес или метод за производство или предоставяне на строителство, доставки или услуги, или до специфичен процес на друг етап от жизнения им цикъл. С чл. 49, ал. 1 от ЗОП са предвидени специфични условия при определяне на техническите спецификации, като трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Съгласно ал. 2 техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти.
В случая обективно и законосъобразно КЗК при съобразяване на относимата правна регламентация е приела, че посочените от възложителя изисквания в техническата спецификация, са обосновани от конкретната нужда и са съобразени със специфичните условия за изграждане на ВиК инфраструктура в обособена територия Видин, както и с изготвеният идеен проект, част от регионалното прединвестиционно проучване, въз основа на което е изготвено цялостно инвестиционно предложение, което е одобрено и финансирано чрез Административен договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г. В тази връзка мотивите и изводите на КЗК за относимост на изискванията към спецификата на предмета на поръчката са правилни, поради което в съответствие с чл. 221, ал. 2 от АПК се споделят от настоящия съдебен състав.
Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, които преповтарят възраженията, релевирани в производството по преразглеждане, за нарушаване на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и императивните изисквания на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.
Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Това изискване за определяне на техническите спецификации съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците, както и кумулативния критерий да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Изводът на Комисията за защита на конкуренцията за съответствие на утвърдената техническа спецификация с принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и за недопускане на нарушение на изискванията по чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е изведен след подробен анализ на представени от страните доказателства. При извършване на анализа, КЗК е преценила както доказателствата, представени от оспорващата страна с жалбата, така и информацията от публични сайтове, посочени от възложителя. Както възраженията в производството по преразглеждане, така и изложените в касационната жалба доводи, се извеждат единствено на основание представените от оспорващата страна доказателства, които са относими към ограничена част от производителите на процесните тръби. След анализ и на информацията, получена от публични сайтове е установено, че на пазара се предлагат тръби, произведени по предвидената от възложителя технология и от други производители, отговарящи на параметрите, предвидени в техническата спецификация.
С оглед на тези доводи, настоящият състав, счете, че обжалваното решение е правилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за неоснователност на оспорването са обосновани и законосъобразни.
Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Допускането на искано от страната доказателствено средство е по преценка на решаващия орган и то при наличие на основанията по чл.208, ал.1 от ЗОП. В случая по наведените от оспорващата страна доводи, КЗК се е позовала на публично достъпна информация, която съгласно цитираната разпоредба е допустимо доказателствено средство.
Предвид изложеното, настоящия състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.
В производството е направено особено искане, на основание чл. 629, ал. 1, във връзка с чл. 628 от ГПК, във връзка и чл. 144 от АПК за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз /СЕС/ за тълкуване на разпоредбата на чл.42, т.1 от Директива 2014/24/ЕС от 26.02.2014г. По искането е формулиран следния въпрос „До каква степен възложителят има свобода да прави и отдаде значение на конкретна технология на производство, при положение, че в документацията за обществената поръчка е посочен стандарт, работни характеристики и функционалности? И възможно ли е в този случай да не посочва еквивалент на това изискване? Докъде се разпростира тази оперативна самостоятелност, щото да не нарушава общия принцип за необосновано ограничаване на конкуренцията, съгласно чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП, във връзка с чл.18, т.1 от Директивата. “
Настоящият състав на Върховния административен съд приема, че искането за отправяне на преюдициално запитване следва да се остави без уважение по следните съображения:
Съгласно чл. 628 от ГПК, когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуване валидността на акта на органа на ЕС е от значение за правилното решаване на делото, българският съд прави запитване до СЕО /сега СЕС/. Искането има за основание чл. 234 от ДЕО /Договор от Лисабон за изменение на Договора за Европейския съюз и на Договора за създаване на Европейската общност/ и на чл. 629 от ГПК (Г. П. К). Съгласно разпоредбата на чл. 629, ал. 3 от ГПК съдът, чието решение не подлежи на обжалване, винаги отправя запитване за тълкуване, освен когато отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от предишно решение на Съда на Европейските общности или значението и смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение. Съгласно разпоредбата на §3, т.1 от ДР на ЗОП, с този закон се въвеждат изискванията на Директива 2014/24/ЕС от 26.02.2014г. Разпоредбите на националното право са съобразени с определената в Директивата регулаторна рамка и с разпоредбата на чл.48, ал.3 от ЗОП ясно и конкретно са формулирани допустимитe допълнителни изисквания, които възложителят може да постави. Поставения въпрос по своята същност не цели тълкуване на общностното право, а по своята конкретика цели разрешаване на конкретния правен спор.
Предвид на изложените мотиви по съществото на жалбата, настоящият съдебен състав приема, че не са налице предпоставките за преюдициално запитване, като не се налага тълкуване на правото на ЕС, след като не буди никакво съмнение прилагането на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) по отношение на изискванията за осигуряване на публичност и прозрачност при провеждане на възлагателни процедури, като и тълкуването не е от значение за правилното решаване на делото, поради и което искането следва да се остави без уважение.
От страна на ответника "Водоснабдяване и канализация – Видин" ЕООД е направено искане за присъждане на разноски за производството. Не са представени доказателства за направени разноски за касационното производство, а по отношение на разноските направени в производството пред Комисията за защита на конкуренцията се произнася органът по преразглеждане, съгласно разпоредбата на чл.217, ал.1 от ЗОП. С оглед на тези съображения искането на ответната страна за присъждане на разноски за производството следва да се остави без уважение.
Воден от горното и на основание чл.216, ал.6 от ЗОп, във връзка с чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 575 от 16.07.2020г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК- 373/2020г.
О. Б. У. искането на „Инфрабулимпекс“ ЕООД за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз.
О. Б. У. искането на "Водоснабдяване и канализация – Видин" ЕООД за присъждане на разноски за производството.
Решението е окончателно.