Върховният административен съд на Р. Б. - Осмо отделение, в съдебно заседание на десети ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:М. Ч. ЧЛЕНОВЕ:М. М. Х. К. при секретар Л. Ж. и с участието на прокурора Даниела Божковаизслуша докладваното от съдиятаХ. К. по адм. дело № 4778/2021

Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 186, ал. 4 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/.

Образувано е по касационна жалба на началник отдел „Оперативни дейности“ София в Главна дирекция „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, подадена чрез процесуален представител, срещу решение № 917/16.02.2021г., постановено по адм. дело № 11789/2020г., на административен съд София - град, с което е изменена заповед за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/ № ФК-С759-0084758/02.11.2020г., като срокът на действие на мярката „запечатване на търговски обект и забрана за достъп до него“ е намалена от 14 дни на 5 дни.

В касационната жалба се излагат доводи за неправилност, поради нарушение на материалния закон и поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Според касатора са изложени подробни и аргументирани мотиви относно продължителността на срока на така наложената принудителна мярка. Сочи се, че липсва спор относно допуснатото нарушение на чл. 186, ал. 1, т. 1, бук. „а“ тъй като търговеца при извършена от него покупка не е издал съответен документ за продажба. Сочи, че с оглед практиката на ВАС, съдът няма правната възможност да измени размера на наложената мярка.

Моли съда да отмени оспореното решение и постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли изцяло жалбата срещу процесната заповед, както и да се присъди юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба – „Пикси” ЕООД София, в писмен отговор оспорва жалбата. Счита решението на АССГ за правилно и моли да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба.

Касационната жалба като подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.

Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд София – град е била заповед № ФК-С759-0084758/02.11.2020г., издадена от началник отдел „Оперативни дейности“ София в Главна дирекция „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, с която е наложена на „Пикси” ЕООД на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а” ПАМ запечатване на обект – магазин, находящ се в гр. София, бул. „Х. Б. № 66, за срок от четиринадесет дни и на основание чл. 187, ал. 1 от ЗДДС е забранен достъпът до него. ПАМ е наложена във връзка с нарушение на чл. 118, ал. 1 от ЗДДС, установено при извършена проверка на 22.10.2020г., изразяващо се в неиздаване на касов бон от монтирано в обекта фискално устройство за извършена контролна покупка на един брой 1.20м. плат на стойност 7.20лв.

Административен съд – София - град е приел, че оспорената заповед е материално законосъобразна относно вида на наложената ПАМ с оглед безспорно установеното нарушение по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗДДС. По отоншение на определения в заповедта срок обаче, съдът е преценил, че е прекалено дълъг, вземайки в предвид незначителния обем на извършените в обекта продажби, броя на заетите лица, ниската стойност на неотчетения приход и липсата на данни за извършване на друго нарушение свързано с неспазване на фискалната дисциплина. Поради това, по реда на чл. 172, ал. 2 АПК е изменил заповедта в частта й, определяща срока на действие на ПАП, намалявайки го от 14 дни на 5 дни. Решението е неправилно.

С процесната заповед № ФК-С759-0084758/02.11.2020г., издадена от компетентен орган, както е приел и първоинстанционният съд, е наложена ПАМ запечатване на търговския обект и забрана на достъпа до него. При констатиране на нарушение по чл. 186, ал. 1, т. 1 ЗДДС органът по приходите налага ПАМ като в този случай действа при условията на обвързана компетентност. В константната си практика ВАС приема, че при определяне на срока на принудителната мярка, който според закона е до 30 дни, административният орган действа при условията на оперативна самостоятелност. При това положение законът не предоставя на съда правомощие да се произнесе вместо органа, когато прецени, че срокът е прекомерно дълъг. /в този смисъл решение № 11465/27.09.2018г., постановено по адм. дело № 3490/2018г./. Първоинстанционният съд е имал две възможности – или да отмени изцяло актът, ако прецени, че срокът е определен в нарушение на чл. 169 АПК, или да отхвърли жалбата, ако сметне, че оспорения акт, вкл. и в частта за определения размер на мярката е законосъобразен.

Предмет на оспорване в конкретния случай е само и единствено съдебния акт в частта, в която скрокът е намален от 14 дни на 5 дена. За да намали срока, съдът неправилно е приел, че заповедта не съдържа мотиви за определянето му като 14-дневен. В настоящия случай нарушение на разпоредбата на чл. 118, ал. 1 във вр. с чл. 3 от Наредбата е установено от органите по приходите при извършена проверка, обстоятелствата от която са отразени в протокол. Последният, съставен по установения ред и форма от органите по приходите в кръга на правомощията им, се ползва с материална доказателствена сила за извършените от органите по приходите действия и за установените факти и обстоятелства, съгласно чл. 50, ал. 1 от ДОПК. Само по себе си установяването на нарушението е достатъчно условие органът по приходите да наложи ПАМ

При съобразяване на принципа на съразмерност и като е взел предвид тежестта на нарушението, административният орган е определил 14 дневен срок на мярката, при 30-дневен максимален срок. В случая, административният орган е действал целесъобразно при упражняване на предоставената му оперативна самостоятелност. В случая ПАМ е наложена за срок от 14 дни, който е съразмерен на извършеното и е съобразен с целената превенция за преустановяване на лошите практики в обекта, както и с необходимото време за създаване на нормална организация за отчитане на дейността от търговеца.

С оглед гореизложеното настоящият касационен състав на ВАС намира, че решението в оспорената му част е неправилно, поради което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата.

Предвид изхода на делото, искането на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като му се определи възнаграждение за двете инстанции в размер на 200лв., предвид нормата на чл. 78, ал. 8 от ГПК вр. чл. 144 от АПК вр. чл. 24 от Наредбата за плащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, осмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 917/16.02.2021г., постановено по адм. дело № 11789/2020г., на административен съд София - град в оспорената му част и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Пикси” ЕООД гр. София, против частта от заповед № ФК-С759-0084758/02.11.2020г., издадена от началник отдел „Оперативни дейности“ София в Главна дирекция „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, в която е определен срок на ПАМ над 5 дена, а именно в размер на 14 дни.

ОСЪЖДА „Пикси“ ЕООД гр. София, бул. „Х. Б. № 66 да заплати на Националната агенция по приходите сума в размер на 200.00лв. /двеста/, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Мариника Чернева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Мирослав Мирчев

/п/ Христо Койчев