Производството е по чл.208 – чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.6 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).
Образувано е по касационна жалба от [фирма] със седалище в [населено място], действащо чрез управителя си П. П., срещу решение № 24 от 17.01.2017 г., постановено по обединена преписка № КЗК-752/756/765/2016 г. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) в частта, с която КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД 04-0084/19.09.2016 г. на и. д. началник на отдел „Търгове“ в Агенцията за социално подпомагане (АСП) за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Закупуване на хранителни продукти по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ 2014BG05FMOP001-01.02 „Закупуване на хранителни продукти – 2016“ по Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане от Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица 2014-2020 по 19 обособени позиции“ в частта по обособена позиция № 12 „Закупуване на стерилизирани рибни консерви – скумрия в доматен сос, доставени в складове на партньорската организация“.
С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност и необоснованост на решението в обжалваната му част – касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението на КЗК в частта, с която е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № РД 04-0084/19.09.2016 г. на и. д. началник на отдел „Търгове“ в АСП за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществената поръчка по обособена позиция № 12, както и за присъждане на сторените по делото разноски.
Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията – не ангажира становище по жалбата.
Ответникът - Изпълнителният директор на Агенция за социално подпомагане в открито съдебно заседание се представлява от адв.. М, който изразява становище за неоснователност на касационната жалба.
Ответниците – [фирма] и [фирма] не изразяват становище.
Заинтересованата страна - [фирма] в представени по делото писмени бележки и в открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, адв.. Т, иска отхвърляне на касационната жалба като неоснователна, недоказана и немотивирана. Претендира разноски, за които представя списък по чл.80 от ГПК.
Останалите заинтересовани страни - [фирма], [фирма] и [фирма] не се ангажират със становище.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
Производството пред КЗК е образувано след влизане в сила на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., влязъл в сила от 15.04.2016 г., поради което редът за разглеждането й е този по новия ЗОП, по аргумент от § 21 от ПЗР на ЗОП. Тъй като процедурата за възлагане на обществената поръчка е открита при действието на ЗОП отм. за преценката на законосъобразността на решението на възложителя по чл.73 от ЗОП отм. , се прилага старият ред, на отменения закон.
От данните по делото се установява, че с решение № РД-04-29/04.04.2016 г. на и. д. началник на отдел „Търгове“, упълномощен по силата на Заповед № РД 01-73/20.01.2016 г. на изпълнителния директор на АСП, е открита „открита” по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Закупуване на хранителни продукти по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ 2014BG05FMOP001-01.02 „Закупуване на хранителни продукти – 2016“ по Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане от Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица 2014-2020 по 19 обособени позиции (ОП)“, сред които и ОП № 12 „Закупуване на стерилизирани рибни консерви - скумрия в доматен сос, доставени в складове на партньорската организация“. С решението за откриване са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в обществената поръчка. Заложеният критерий е „най – ниска цена“.
Изискванията, заложени от възложителя в документацията, имащи отношение към настоящия спор, са зададени в раздел ІІІ.2) „Условия за участие“, ІІІ.2.1) „Лично състояние на икономическите оператори, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“, където е посочено, че в процедурата за възлагане на обществената поръчка могат да участват български или чуждестранни физически или юридически лица, вкл. техни обединения, които отговарят на изискванията, регламентирани от ЗОП, решението и обявлението на възложителя и документацията за участие. Участниците трябва да имат внедрена система за управление на безопасността на храните по смисъла на Закон за храните (ЗХ), с област на приложение, идентична с предмета на поръчката. Това се доказва с представяне на заверено копие на удостоверение за регистрация на обект за производство и/или търговия с храни, обхващаща всички групи храни, за които участникът подава оферта, съгл. чл.12 от ЗХ или еквивалентен документ, съгласно националното законодателство на участника/производителя, в съответствие с разпоредбите на чл.49, ал.1 от ЗОП. В случай че участникът не е производител, изискването се отнася и за производителя на хранителните продукти. В раздел III.2.3) „Технически възможности“ от обявлението е записано, че за доказване на съответствието с критериите за подбор участникът следва да представи: заверено копие от валиден към датата на подаване на офертата сертификат ISO 9001:2008 или „еквивалентен“ с обхват, сходен с предмета на поръчката (производство/ дистрибуция/ продажба/ доставка на храни по смисъла на чл.2 от ЗХ) или доказателство/а за въведени еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, сходни с предмета на поръчката. Изисквано минимално ниво: да има внедрена система за управление на качеството ISO 9001:2008 или „еквивалентна“, с обхват, сходен с предмета на поръчката (производство/дистрибуция/продажба/доставка на храни по смисъла на чл.2 от ЗХ) или да е въвел еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, сходни с предмета на поръчката.
В раздел II. „Предмет и място на изпълнение на поръчката, срокове, технически спецификации и изисквания към изпълнението“ от документацията е записано, че участникът трябва да предложи хранителни продукти с характеристики, които отговарят на съответните технически спецификации, действащите национални и европейски стандарти или техните еквиваленти, удостоверени от лаборатория за изпитване и контрол на съответствие, акредитирана съгласно конкретното национално законодателство. Обхватът на акредитацията на лабораторията трябва да съответства на изискваните показатели, посочени в техническите спецификации на продуктите, за които участникът подава оферта. Във връзка с това участникът е следвало да представи копие от документ за акредитация, съгласно конкретното национално законодателство, на лаборатория за изпитване и контрол на съответствие, като обхватът на акредитацията на лабораторията трябва да съответства на изискваните показатели, посочени в техническите спецификации на продуктите, за които участникът подава оферта, както и протокол от изпитване или еквивалентен документ, издаден от горепосочената лаборатория, удостоверяващ съответствието на продукта от обособената позиция с качествените показатели по съответната спецификация.
С. З № РД 01-572/17.05.2016 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти в процедурата, изменена със Заповед № РД01-0898/19.08.2016 г. и Заповед № РД01-0941/08.09.2016 г. Резултатите от работата на комисията са обективирани в Протоколи № 1 - първа и втора част, № 2, № 3 – първа, втора и трета част, и № 4. Видно от Протокол № 1 – първа част от работата на комисията, за участие в процедурата са били подадени 38 оферти от различни участници, кандидатстващи за една или повече обособени позиции. От част втора на Протокол № 1 се установява, че комисията е направила обстойна проверка на документите, съдържащи се в плик № 1 „Документи за подбор“ на допуснатите участници. По отношение на участника [фирма] по ОП № 12 комисията е констатирала, че представеното от участника копие от документ за акредитация, съгласно конкретното национално законодателство, на лаборатория за изпитване и контрол на съответствие - Лаборатория за изпитване „Алименти“ при [фирма] е заверено от самата лаборатория, а не от участника, в нарушение на изискванията на раздел VIII. „Общи изисквания при изготвяне и представяне на офертата“, т.15. и 16. от документацията за участие. Установила е също, че представената декларация за съответствие от лицето, което пуска на пазара опаковката или опаковъчния материал, съгласно Приложение № 5 към чл.6, ал.2 от Наредба за опаковките и отпадъците от опаковки на [фирма] не е в пълно съответствие с Приложение № 5 към този текст от наредбата, тъй като в наименованието е посочено съответствие с изискванията по чл.6, ал.2 от наредбата, вместо съответствие с изискванията на чл.6, ал.1 от нея. Поради това на основание чл.68, ал.9 във връзка с ал.8 от ЗОП отм. , помощният орган е дал възможност на участника в съответствие с изискванията на възложителя да замени представените или да представи нови документи, с които смята, че ще удовлетвори поставените от възложителя критерии за подбор в срок от 5 работни дни от получаването на протокола. В регламентирания в чл.68, ал.9 от ЗОП отм. срок са представени изисканите допълнителни документи от [фирма]. При извършената проверка в плик № 1 „Документи за подбор“ за спазване на изискванията на възложителя, регламентирани в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие, комисията е установила, че офертата на [фирма] съответства на критериите за подбор, поставени от възложителя, относими към ОП № 12 и е приела, че не са налице обстоятелства, наличието на които да са основание за отстраняване на участника, съгласно чл.69 от ЗОП отм. , поради което е допуснала участника до разглеждане на документите в Плик № 2 „Предложение за изпълнение на поръчката“ по ОП № 12.
При този етап комисията е приела, че техническото предложение на [фирма] за ОП № 12 отговаря на предварително обявените условия на възложителя, с оглед на което е допуснала участника до по-нататъшно участие в процедурата. В Протокол № 3 – първа част е отразено публичното заседание по отваряне на ценовите предложения на допуснатите участници по обособените позиции и тяхното оповестяване. В Протокол № 3 – втора част са отразени изчисленията по обособени позиции на максимално количество продукт на всеки участник по съответната формула. В Протокол № 3 – трета част са отразени резултатите от разглеждането на изисканите и постъпили подробни писмени обосновки на предложената от участниците по-благоприятна цена по съответната обособена позиция. След това комисията е пристъпила към класиране на офертите на допуснатите участници в процедурата, съобразно обявения критерий - „най - ниска цена“, като по ОП № 12 е класирала на първо място [фирма] с предложена цена 0.67 лв. без ДДС, на второ място - [фирма] с предложена цена 0.69 лв. без ДДС, на трето място – [фирма] с предложена цена 0.69 лв. без ДДС, на четвърто място - [фирма] с предложена цена 0.70 лв. без ДДС и на пето място – [фирма] с предложена цена 0.77 лв. без ДДС.
С Решение № РД 04-0084/19.09.2016 г. на и. д. началник отдел „Търгове“, упълномощено лице по чл 8, ал.2 от ЗОП отм. , съгласно Заповед № РД01-73/20.01.2016 г., на основание чл.38 и чл.73 от ЗОП отм. и отразени резултати в Протокол № 1, част първа, съставен на 19.05.2016 г., Протокол № 1, част втора, съставен на 08.07.2016 г., Протокол № 2, съставен на 15.08.2016 г., Протокол № 3, първа част, съставен на 30.08.2016 г. и Протокол № 4, съставен на 17.09.2016 г. от дейността на комисията, е обявено класирането на участниците по всяка отделна обособена позиция, определените за изпълнители участници, класирани на първо място в процедурата, и са отстранени участниците, които не отговарят на предварително обявените от възложителя условия.
По това решение са подадени жалби от [фирма] в частта по ОП № 12, от [фирма] по ОП № 12, 13, 14 и 19 и от [фирма] по ОП № 13. С протоколно определение № 1122/29.11.2016 г. КЗК е обединила трите преписки в едно производство под № КЗК – 752/756/765/2016 г.
С решение № 24 от 17.01.2017 г., постановено по тази преписка, КЗК е оставила без уважение и трите жалби по всички обжалвани обособени позиции. Решението пред настоящата инстанция се обжалва само от [фирма] и само в частта му по ОП № 12.
За да постанови решението в обжалваната му част, КЗК е приела за неоснователно възражението, че представените от класирания на първо място участник [фирма] Сертификат peг. № IFS-IS 169555/05.10.2015 г. по стандарт IFS Food, Версия 6, април 2014 г., издаден от ISACert B.V., Холандия, с обхват „Производство на стерилизирана риба с различни сосове и готови рибни ястия в консервни кутии“ и Сертификат peг. № IS022000-IS 172232/08.10.2015 г. по стандарт ISO 22000 - Системи за управление на безопасността на храните, Септември 2005 г., издаден от ISACert B.V., Холандия, с обхват „Производство на стерилизирана риба с различни сосове и готови рибни ястия в консервни кутии“ не отговарят на поставените от възложителя минимални изисквания за технически възможности и не могат да се приемат за „еквивалентни” на стандарт ISO 9001:2008 или за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, сходни с предмета на поръчката. Според КЗК законосъобразно представеният от [фирма] сертификат по IFS Food бил приет от назначената от възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти като съответстващ на критерия за подбор, поставен в обявлението и в документацията за участие в процедурата - „Да има внедрена система за управление на качеството ISO 9001:2008 или „еквивалентна“, с обхват, сходен с предмета на поръчката (производство/дистрибуция/продажба/доставка на храни по смисъла на чл.2 от ЗХ) или да е въвел еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, сходни с предмета на поръчката“. След подробно разглеждане на спорния сертификат КЗК е стигнала до извод, че IFS Food е специален стандарт, който се прилага само в областта на храните, създаден е от европейски асоциации на търговци на храни – немската и френската, признат от Глобалната инициатива за безопасност на храните и неговият обхват е ограничен до одитиране на производители на хранителни продукти, и се отнася само за фирми за обработка на хранителни продукти или фирми, които пакетират хранителни продукти в насипно състояние и то само за тази част от дейността им или тази по съхранение и дистрибуция, само в случай че фирмата има свой собствен логистичен и/или транспортен отдел/дейност. Доколкото обаче, възложителят бил допуснал като участници в процедурата както производители, така и търговци с храни, според КЗК било логично еквивалентните мерки за осигуряване на качество, сходни с предмета на поръчката, да се отнасят до други сертификати, различни от изрично посочения от възложителя в обявлението и документацията изискуем сертификат ISO 9001:2008. А тъй като [фирма] било единствено производител, то било закономерно и този участник да представи в неговата област сертификат за качество и безопасност на произвежданите от него храни. КЗК е приела, че сертификатът по стандарт IFS Food е доказателство за въведени еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, сходно с предмета на поръчката, тъй като това бил стандарт, който се отнасял изцяло за производство на храни, т. е. е специално в областта на производството на храни. Стигнала е до заключение, че сертификацията по IFS Food е сертификация на продукт и процес, при който одит се спазват международните правила на IFS и специфичните за IFS изисквания, обхващащи цялата производствена дейност (от входа до изхода), а оттам и гарантирала управлението на процесите по отношение на качеството и безопасността на продукта, подобно на сертификацията по стандарт ISO 9001:2008, но се отнасял изключително и само до фирми, които произвеждат храни за разлика от стандарт ISO 9001:2008, който бил приложим във всички сфери на икономическия и стопански живот.