Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на община Б.к, представлявана от кмета Б.Н, чрез процесуален представител, срещу решение № 77 от 23.07.2018 г. по адм. дело № 130/2018 г. по описа на Административен съд (АС) – Видин, с което е отхвърлена жалбата срещу решение № РД–02–36-382/24.04.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 – 2020 г.

Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.Ова защитна теза, че потвърдената от съда административна мярка е неправомерно наложена, тъй като не са допуснати сочените от органа нарушения на възлагателната процедура. Застъпва позиция, че утвърдената методика и критерии за оценка не противоречат на изискванията по чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП). Сочи, че право на възложителя е да определи и по-висока от минимално необходимата застрахователна сума.

Ответникът – заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж” (ОПРР) 2014 – 2020 г., чрез процесуален представител, счита касационната жалба за неоснователна. Претендира направените разноски за касационната инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът приема същата за частично основателна по следните съображения:

С атакуваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на община Б.к срещу решение № РД–02–36-382/24.04.2018 г. на УО на ОПРР, с което в тежест на общината е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, както следва: обособена позиция (ОП) 1 - договор № BG16RFOP001-2.001-0136-C01-S-03 от 10.05.2017 г. с изпълнител „Стройпром“ ЕООД, на стойност 103 200, 00 лв. с ДДС; ОП 2 - договор № BG16RFOP001-2.001-0137-C01-S-05 от 04.05.2017 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД, на стойност 206 376, 00 лв. с ДДС; ОП 5 - договор № BG16RFOP001-2.001-0132-C01-S-04 от 21.04.2017 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД, на стойност 172 108, 44 лв. с ДДС; ОП 6 - договор № BG16RFOP001 -2.001-0131-C01-S-06 от 21.04.2017 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД, на стойност 540 637, 68 лв. с ДДС.Аистративната мярка е приложена във връзка с констатирани две нарушения съответно на разпоредбите на чл. 61, ал. 1, т. 2 и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. последно, вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП в проведената от бенефициера обществена поръчка по ОП 1, ОП 2, ОП 5, ОП 6 от обществената поръчка. Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 9 - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредба за посочване на нередности).

За да обоснове извод за законосъобразност на решение № РД–02–36-382/24.04.2018 г., първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че община Б.к е бенефициер по договор № BG16RFOP001-2.001-0137-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР за изпълнение на проектно предложение „Осъществяване на енергийна ефективност в сграда на държавната администрация – Гранично полицейско управление, гр. Б.к“.

В изпълнение на проекта, с решение № 6/6.01.2017 г. на кмета на общината, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка - публично състезание, с предмет „Осъществяване на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи) за енергийна ефективност на държавни и общински сгради на територията на гр. Б.к, по ОПРР 2014-2020 г., по седем обособени позиции. Въз основа на проведената процедура по обществената поръчка бенефициерът е сключил договори със спечелилите поръчката.

Във връзка с извършен предварителен контрол и установено нарушение на процедурата в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ са регистрирани сигнали за нередност с № 260, 261, 262 и 263.

Проведена е процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, вследствие на което е издадено оспореното решение за налагане на финансова корекция.

По отношение на първото нарушение - чл. 61, ал.1, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, органът е констатирал, че в обявлението по процесната обществена поръчка и документацията към него възложителят е заложил като изискване за подбор на участниците в процедурата да имат застраховка „Професионална отговорност“, съгласно чл.171, ал.1 от ЗУТ, като изрично е посочил, че минималната застрахователна сума е съгласно чл. 5, ал.1, т. 3 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството“, която касае минималната застрахователна сума за проектант и е, както следва: „...т. 3 за строежи трета категория съгласно чл.137, ал.1, т. 3 от ЗУТ - 100 000 лева“. Обектите са били четвърта и пета категория и възложителят е задължил необосновано участниците да сключат професионална застраховка за проектиране за по-голяма застрахователна сума от необходимото. Не е налице яснота следва ли оферентите да представят застраховка и за строителство, което се потвърждава и от факта, че участниците са декларирали само по една застраховка с минимални застрахователни суми от 100 000 лева за „Стройпром“ ЕООД и „Изострой“ ЕООД и 400 000 лева - „Интерстрой груп“ ЕООД, без да цитират дейността, за която се отнася същата.

По отношение на второто нарушение - чл. 70, ал.7, т. 2 и т. 3, във връзка с чл. 70, ал. 5, изр. последно, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП органът е констатирал, че съгласно показател „Концепция за изпълнение на поръчката (КИП)“ от методиката за оценка: „Предложената от участника концепция за изпълнение на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация“, като в допълнение са посочени пет обстоятелства - надграждащи елементи, чието наличие определя оценяването на предложенията на участниците с 20, 40, 60, 80 или 100 точки по този показател, както следва:

1. Предложени са механизми за вътрешен контрол и организация на работата на екипите от експерти, които обосновават качественото изпълнение на поръчката;

2. Всички основни етапи и дейности по изготвяне на инвестиционния проект и изпълнение на строителството са описани, като е отчетена спецификата на всеки конкретен обект, по отношение на който се предвижда изпълнението на мерките за енергийна ефективност;

3. Участникът е предложил поне 3 (три) потенциални риска за проектиране и поне 3 (три) потенциални риска за строителството, като за всеки риск е обосновал връзката му с предмета на поръчката и съответно поне по една мярка за преодоляване на посочените рискове;

4. Посочени са поне 2 (два) броя мерки, необходими за намаляване затрудненията за обслужване дейността на работещите в съответните сгради;

5. Участникът е предложил допълнителни мерки за осигуряване на по-високо качество в хода на изпълнение на поръчката (като същите са обосновани и относими към предмета на поръчката).

Максималните 100 точки по методиката получава участник, в чието предложение са налице всичките пет допълнителни (надграждащи) обстоятелства.

Прието е, че надграждащия компонент № 5 има преди всичко описателен характер, вследствие на което трудно би могло да се проследи неговата приложимост с оглед на предмета на поръчката. Този компонент е позволил на възложителя да определи начина на оценяване по разглеждания показател, без да дава възможност за обективна оценка от страна на комисията, както и създава неяснота относно подхода на комисията при присъждане на точки по отношение на този компонент. Според УО процедирането на бенефициера има разубеждаващ ефект по отношение на неограничен брой кандидати, с което в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП се ограничава конкуренцията.

Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, първоинстанционният съд е формирал решаващ извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, считайки, че е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма, при спазване на производствените правила и на приложимото материално право. Намерил е за доказани констатираните в акта нарушения на възлагателната процедура, при което е приел, че законосъобразно на община Б.к е наложена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по засегнатите от нередностите договори. Съдът е счел, че възложителят е заложил необосновано и незаконосъобразно завишено изискване по отношение представянето на застраховка за проектиране, в нарушение на чл. 61, ал.1, т. 2 от ЗОП. Преценено е, че с включването на неясни показатели възложителят е създал предпоставки за разубеждаване на желаещите да участват икономически оператори, което безспорно се явява предпоставка за ограничаване на конкуренцията, с което е нарушена разпоредбата на чл.70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във връзка с чл. 70, ал. 5, изр. последно от ЗОП. Извел е краен извод за законосъобразност на оспорения административен акт и е отхвърлил подадената срещу него жалба.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно.

Между страните не е налице спор по фактите. Спорът е за това допуснато ли е нарушение на разпоредбите на чл. 61, ал. 1, т. 2 и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. последно, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, представляващи нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие".

Според ръководителя на УО съгласно чл. 61, ал.1, т. 2 от ЗОП изискването за наличие на застраховка „Професионална отговорност" е част от критериите за икономическо и финансово състояние на участниците. Съдът намира изводите на ръководителя на УО на ОПРР за правилни и обосновани. Съгласно чл. 59, ал.1 от ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Съгласно чл. 61, ал.1 от ЗОП по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: 1. да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти; 2. да имат застраховка "Професионална отговорност" с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката или произтичащо от нормативен акт; 3. да са постигнали положително съотношение между определени активи и пасиви. Т.е., застраховката „Професионална отговорност" представлява част от икономическото и финансовото състояние на участниците в обществената поръчка като един от критериите за техния подбор.

По отношение на ограничителното условие констатирано от УО, то настоящият съдебен състав изцяло споделя изводите на ответника. Изискването към участниците по отношение застраховка „Професионална отговорност", заложено в Критерия за подбор, действително е неясно и незаконосъобразно и е в нарушение на принципите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Възложителят не е гарантирал в пълна степен прозрачното и обективно оценяване на получените оферти. Обектът по ОП 1, „Сграда от културната инфраструктура – Художествена галерия“ е сграда пета категория, съгласно Наредба № 1 за номенклатурата на видовете строежи (обн., ДВ, бр. 72/2003 г.). Сградите по ОП 2 и ОП 5 са също сгради пета категория, а сградите по ОП 6 са четвърта. В обявлението за откриване на процедурата е заложено изискване кандидатите да представят застраховка в строителството на основание чл. 5, ал.1 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството (НУРЗЗПС), с което се определя минималния размер на застраховката за проектиране за трета категория, а не за четвърта и пета категория. По този начин възложителят е наложил на кандидатите да инвестират финансов ресурс за покритие, което не съответства на категориите на сградите по съответните обособени позиции и е допуснал нарушение на чл. 61, ал.1, т. 2 от ЗОП, като необосновано и в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби е завишил изискването за минимално покритие по отношение застраховката „Професионална отговорност". Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", за която е приложен най-ниският процентен показател.

Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. По силата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Изложената нормативна регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което да гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Заложеният от възложителя надграждащ компонент № 5 „Участникът е предложил допълнителни мерки за осигуряване на по - високо качество в хода на изпълнение на поръчката (като същите са обосновани и относими към предмета на поръчката)“ от Концепция за изпълнение на поръчката към методиката за оценка се явява неясен и не е съобразен със сочените изисквания по формулата за комплексна оценка. С конкретно въведената т. 5 участниците разбират, че трябва да предложат допълнителни мерки за осигуряване на по-добро качество, но къде и в какъв обем да бъдат заложени не е уточнено. Именно това условие създава неяснота какво да предложи участникът, както и съдържанието на израза „по-високо качество“. Така поставеното изискване се явява неясно, както за потенциалните участници, така и за комисията, като възложителят е предоставил неограничена свобода по отношение тълкуването и прилагането му и преценката дали предложената допълнителна мярка може да се счете за такава спрямо постигането на по-високо качество остава изцяло за сметка на личностните и професионални възприятия на членовете на комисията, без да е налице възможност за обективна оценка. Ето защо липсва и яснота относно това какъв ще е подходът на комисията при присъждане на точки по отношение на този компонент.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП изисква методиката да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, като значението на тези точни указания е от изключителна важност при прилагането на показателите, които нямат стойностно измерение, предполагат експертност и известна доза субективизъм при оценяването и не се измерват с помощта на ясен и предварително дефиниран математически алгоритъм, който подлежи на лесна последваща проверка и контрол, какъвто е случаят с разглеждания показател.

Правилен е изводът на административния съд, че така утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат. Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", за която е приложен най-ниският процентен показател.

Същевременно, за да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, върху която тя се налага. В случая основата е формирана от стойността на допустимите разходите по засегнатите от нарушението договори.

Съдебният състав приема, че така определената основа не съответства на установеното в ЗУСЕСИФ по следните съображения:

По силата на чл. 70, ал. 1, във вр. с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (Доп. – ДВ, бр. 85 от 24.10.2017г.) на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. По аргумент от противното това означава, че няма законово основание финансова корекция да се налага върху средствата, представляващи собствен принос на бенефициера, който се включва в общо допустимите разходи по договора. Еднопосочна е съдебната практика на ВАС, че обратното превръща тази част от финансовата корекция в санкция - нещо което тя не е. (Арг.: чл. 4, ал. 1 и чл. 4 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, както и решение на Съда на ЕС по съединени дела С-260/14 и С-261/14 г., EU: C: 2016: 360, т. 50 и т. 51).

Видно от представения на л. 33 и сл. договор № BG16RFOP001-2.001-0137-С01 проектното предложение на община Б.к е на стойност 222 701, 02 лв., от които 218 861, 02 лв. са средствата, предоставени по програмата, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие и 3 840 лв., представляващи собствен принос на бенефициера. При тези данни основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи по договора финансирани със средства от ЕСИФ. Ето защо оспореният административен акт е законосъобразен относно установените нарушения на възлагателната процедура и приложения процентен показател на финансовата корекцията, но не и в частта касаеща основата, върху която е изчислена административната мярка. В тази част потвърждаващото го съдебно решение е неправилно и следва да се отмени, като вместо него оспореният административен акт се измени, като се определи за основа на финансовата корекция - допустимите разходи по сключените договори, финансирани със средства от ЕСИФ.

При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски е основателно. Съразмерно с уважената част на иска и на основание чл. 228, във вр. с чл. 143 от АПК на МРРБ следва да бъдат присъдени разноски за настоящото производство в размер на 2420 (две хиляди четиристотин и двадесет) лева, представляващи платено адвокатско възнаграждение съгласно представен договор и документи за извършено плащане.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо (доп. – ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г.) и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 77 от 23.07.2018 г. по адм. дело № 130/2018 г. по описа на Административен съд – Видин, в частта, с което е отхвърлена жалбата на община Б.к срещу решение № РД–02–36-382/24.04.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 – 2020 г. досежно основата, върху която е изчислена финансовата корекция, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ИЗМЕНЯ решение № РД–02–36-382/24.04.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 – 2020 г., като определя за основа на финансовата корекция - допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0136-C01-S-03 от 10.05.2017 г. с изпълнител „Стройпром“ ЕООД, по договор № BG16RFOP001-2.001-0137-C01-S-05 от 04.05.2017 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД, по договор № BG16RFOP001-2.001-0132-C01-S-04 от 21.04.2017 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД и по договор № BG16RFOP001-2.001-0131-C01-S-06 от 21.04.2017 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 77 от 23.07.2018 г. по адм. дело № 130/2018 г. по описа на Административен съд – Видин в останалата част.

ОСЪЖДА община Б.к да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройство съдебни разноски за касационната инстанция, в размер на 2420 (две хиляди четиристотин и двадесет) лева.

Решението е окончателно.