Производството е по реда на чл.208 във връзка с чл.132, ал.2, т.8 АПК във връзка с чл.216, ал.1 ЗОП.

Образувано е по касационна жалба, подадена от Народното събрание на Р. Б чрез процесуалния му представител – С.А против решение № 1387 от 13.12.208 г. по преписка № КЗК-964/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменена, като незаконосъобразна заповед № ОП-844-01-97 от 9.10.2018 г. на директор на дирекция „Парламентарна канцелария” за определяне на изпълнител на обществена поръчка и преписката е върната за прекратяване на процедурата на основание чл.110, ал.1, т.5 ЗОП. Правят се възражения за нищожност на решението и алтернативно за неправилност в резултат на погрешно тълкуване на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл.209, т.1 и т.3 АПК.

Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба.

Ответната страна „А1 България” ЕАД също не взема отношение по касационната жалба.

Заинтересованата страна – Българска телекомуникационна компания” ЕАД изразява становище за основателност на касационната жалба чрез процесуалния си представител – юрисконсулт Йорданова.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че в решението е допусната техническа грешка, която не влияе върху неговата валидност. Споделя, като обосновани изводите на КЗК за допуснато нарушение на чл.181, ал.2 ЗОП и счита, че ако се възприеме тезата на касационния жалбоподател, то би се обезсмислила законовата разпоредба.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл.216, ал.1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред комисията е образувано по жалба, подадена от „А1 България” ЕАД против заповед № ОП-844-01-97 от 9.10.2018 г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с точно описания й предмет. Направени са няколко възражения: първото е за нарушение на закона относно вида на акта за определяне на изпълнител (вместо решение е издадена заповед). Второто и най-съществено според жалбоподателя, е нарушение на правилото на чл.181, ал.2 ЗОП, доколкото е използвано изключението - разглеждането на техническото и ценовото предложения да предшества разглеждането на документите по подбора, без този факт да залегне в обявлението. Третото е допуснато нарушение на етапа на подбора, довело до неравнопоставеност на двамата участника. Четвъртото е допускане до оценка на участника БТК, чието техническо предложение не е пълно. Последното възражение е за несъответствие между общата цена на месечния абонамент и ценовото му предложение. Искането на жалбоподателя е за отмяна на акта на възложителя и връщане на преписката за нейното прекратяване.

Възложителят в срока по чл.200, ал.2 ЗОП е изпратил становището си по жалбата с доводи за неоснователността й. Представена е и възлагателната преписка с предложенията на двамата участника. Съобразно данните в нея, КЗК е изложила приетите за установени факти и е разгледало поотделно всяко едно от възраженията на жалбоподателя.

Най-голямо внимание е отделила на твърдението на жалбоподателя за опорочаване на процедурата, поради липса на информация в обявлението, че разглеждането на техническите и ценови предложения, ще предшества разглеждането на документите по предварителния подбор. Приела го е за основателно, тъй като е налице допуснато от възложителя нарушение на императивно законово изискване. Обсъдила е становището на възложителя, че такава информация се съдържа в документацията за поръчката и е изложила доводи, че с това не може да се приеме изпълнение на закона, който точно е определил мястото, където да се съдържа информацията. Отделила е внимание на възражението на възложителя, че допуснатото нарушение не е съществено и го е приела за неоснователно. Обосновала се е с факта, че ако се приеме такава теза, това би означавало да му се предостави право да решава сам какъв обем от изискуемо по закон съдържание да залага в обявлението и какъв – в документацията, което противоречи на правната логика. При това е отчела самостоятелното значение на трите отделни акта на възложителя в процедурата – решението за откриването й, обявлението и конкурсната документация. Позовала се е на постановено вече решение № 833 от 22.01.2018 г. на Върховния административен съд в тази насока. Направила е извод, че допуснатото нарушение е съществено по характера си и е довело до незаконосъобразност на решението за определяне на изпълнител. Нещо повече, отчела е, че то не би могло да се отстрани, без съществено да се променят условията, при които е обявена и проведена обществената поръчка. Това на свой ред налага прекратяване на процедурата в хипотезата на чл.110,ал.1, т.5 ЗОП, в който смисъл са дадени и указания. С решението е отменила, като незаконосъобразна заповед № ОП-844-01-97 от 9.10.2018 г. и е върнала преписката за прекратяване.

За пълнота на изложението е обсъдила и другите възражения на класирания на второ място участник и ги е приела за неоснователни. Така постановеното решение е валидно и правилно.

Основното възражение в касационната жалба е за нищожност на обжалваното решение, тъй като предмет на разглеждане и отмяна е заповед, която не съществува в правния мир. Дори в тази връзка се твърди невъзможност да се изпълни решението. Твърдението за нищожност е принципно неоснователно. В съдебната практика, в това число и на Конституционния съд, както и в правната доктрина, е доминиращо схващането, че при решаване на спорове във връзка със законосъобразността на актове, действия и бездействия на възложителите в процеса на възлагане на обществени поръчки, дейността на КЗК е изключително близка до правораздавателната дейност. Това е причината разпоредбата на чл.214 ЗОП да предвиди изрично, за неуредените в закона въпроси относно процедурата по обжалване пред нея, субсидиарно прилагане на редът за обжалване на индивидуални административни актове по АПК. Имат се предвид правилата за обжалване, а не правилата за издаване, поради което отменителните основания по чл.146, в това число и тези, водещи до нищожност на индивидуален административен акт, не намират приложение. Съответно, за да бъде едно решение на комисията нищожно, е необходимо наличие на порок при сформирането й, като орган, овластен със закон, да решава спорове, респективно липса на законова компетентност да се произнася по такива.

Това дава основание на съда да квалифицира доводите в първата част на касационната жалба, като касационни основания, не по чл.209, т.1, а по чл.209, т.2 АПК – недопустимост на решението, като постановено по жалба, без предмет, годен да бъде подложен на контрол за законосъобразност. Това е и плоскостта, на която ще извърши проверката за допустимост. Безспорно се установява от данните по преписката, че в жалбата си до комисията, „А1 България” ЕАД е допуснало грешка при изписване на две цифри от номера на заповедта, която обжалва (вместо № ОП-855-01-97, е записан № ОП-844-01-97). Правното значение на грешката и преценката й дали тя рефлектира върху решението на КЗК до степен на недопустимост или е техническа такава, би имало значение само в хипотезата, при която това са единствените индивидуализиращи белези на обжалвания административен акт. Тази хипотеза в настоящия случай не е налице по три причини: Първата е, че самото изписване на номера на заповедта съдържа комбинация от две букви и седем цифри. Грешката касае само две от тях. Втората и по съществена е, че в титулната част на жалба вхр.№ 2320 от 23.10.2018 г. – освен номера на обжалваната заповед, са изписани още индивидуализиращи елементи: датата на издаване – 9.10.2018 г.; причината за издаване – определяне на изпълнител на обществена поръчка; конкретния предмет на поръчката – „Предоставяне на фиксирана съобщителна мрежа за нуждите на Народно събрание на РБ и Лечебно-възстановителна база на Народното събрание – Велинград”; номера и датата на решението на възложителя за откриване на конкретната възлагателна процедура – Решение № ОП-855-01-72 от 10.08.2018. Вписан е и видът на процедурата – публично състезание. Третата причина е, че след тази титулна част, в обстоятелствената част на жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на заповедта, които, видно от данните по преписката, се отнасят точно за тази възлагателна процедура с тези двама участници и същия възложител. Наличието на техническа грешка се установява и от обстоятелството, че в раздела към жалбата „ПРИЛОЖЕНИЯ”, като Приложение № 1 е записан грешният номер на заповедта, а в същото време е приложена точно тази заповед и то по начина, номериран от възложителя.

Всичко това дава основание на съда да приеме, че грешката при изписването само на две цифри от номера на заповедта, съставлява техническа грешка. Тя би следвало да се забележи и отстрани от КЗК чрез процесуалните начини и средства, уредени в закона, което не е направено. Нещо повече, техническата грешка не е забелязана и от процесуалния представител на възложителя, тъй като в представеното по преписката становище от 7.11.2018 г. навсякъде в титулната, обстоятелствената и заключителната част, заповедта е изписана със сгрешения № ОП-844-01-97, вместо с правилния такъв - № ОП-855-01-97, независимо, че в описаните Приложения към него – т.1 и т.3 - заповедта е посочена с правилен номер. Всички останали развити доводи в становището, касаят обстоятелства, конкретни данни и факти единствено от процесната процедура. За първи път тази грешка „се открива” след постановяване на отменителното решение по преписката и се квалифицира, като причина за нищожността му, налагаща прекратяване на процедурата пред комисията.

Така извършеният анализ на конкретните факти по преписката, сочи на допусната очевидна фактическа грешка от КЗК в процесното решение, която следва да се отстрани. Спецификата на производствата по обжалване на обществени поръчки, уредени, като бързи производство, налага да се спазват принципите на бързина и процесуална икономия. Поради това съдът намира за уместно, първо да разгледа спора относно правилността на решението на комисията по същество и едва при констатирана правилност, да върне преписката на КЗК за поправка на допуснатата очевидна фактическа грешка чрез процедурата по чл.175 АПК, приложима субсидиарно съгласно правилото на чл.214 ЗОП.

По тези съображения доводите на касационния жалбоподател за нищожност, квалифицирани от съда, като такива за недопустимост, са неоснователни. Решението е допустимо, а разгледано по същество и правилно.

Втората група възражения в касационната жалба са именно за неправилност, в резултат на неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон и необоснованост. Те са неоснователни.

Видно от данните по делото, главният секретар на НС, като длъжностно лице по чл.7, ал.1 ЗОП, с решение № ОП-855-01-72 от 10.08.2018 г. е открил обществена поръчка с описания предмет, като е определил вида й – публично състезание. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Обявлението е изпратено за публикуване на същата дата – 10.08.2018 г. То съдържа само минимално изискуемото съдържание. Никъде в обявлението не е отразено, че при провеждане на публичното състезание, конкурсната комисия ще приложи реда по чл.181, ал.2 ЗОП, а именно – оценяването на техническото и ценовото предложения на участниците, ще се извърши преди предварителния подбор. Приложима за контретния случай е новелата на ал.2 в редакцията й в сила от 16.04.2016 г., т. е. преди 1.03.2019 г. Това безспорно нарушава изричното условие, въведено в цитираната разпоредба, като задължителна предпоставка за упражняване правото на възложителя, а именно – възможността за последващ предварителен подбор да е посочена в обявлението.

Нарушението не се отрича от възложителя, но се оспорва неговият характер, като съществено нарушение, поради факта, че възможността е предвидена и уредена в конкурсната документация, одобрена с решението за откриване на процедурата. Това дава основание на страната да твърди, че пропускът е несъществен, още повече, че не е оказал влияние върху крайното класиране (с оглед приетите за неоснователни останали възражения в жалбата на „А1 България” ЕАД). Доводите за несъществен характер на нарушението са неоснователни.

Основополагащ принцип в процедурите за възлагане на обществени поръчки, е прнципът на публичност и прозрачност, прокламиран в чл.2, ал.1, т.4 ЗОП. Практическото му спазване се обезпечава с конкретно уредени в закона правни механизми. Механизмите, предвидени в Глава пета от закона, озаглавена „Публичност и прозрачност” са задължително изготвяне на точно определени по вида си обявления, спазване на изискванията към тяхното минимално изисксуемо съдържание (предмет на уредба в приложенията към закона) и задължението да бъдат оповестени чрез публикуване. Те биват: Предварителни обявление; Обявления за обществена поръчка; Обявления за изменение или допълнителна информация; Обявление за възлагане на поръчка, Обявление за изменение на договор за обществена поръчка или рамково споразумение; Обявление за доброволна прозрачност; Обявление за приключване на договор за обществена поръчка и Обявление при конкурс за проект.

Относимо към настоящия случай е Обявлението за обществена поръчка. Съгласно чл.24 ЗОП, с него се оповестява откриването на възлагателната процедура. А съгласно чл.99, т.3 самото оповестяване на открита процедура за публично състезание, се извършва чрез изпращането му за публикуване в Регистъра за обществени поръчки. Това обезпечава възможност на всяко заинтересовано лице да установи наличие на открити процедури за строителство, доставка или услуги и съществените им елементи, доколкото именно те са предмет на оповестяване при попълване на обявленията.

На свой ред спазването на другите два принципа – на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция, се обезпечава чрез точна регламентация на действията, извършвани от възложителите и помощните им органи и решенията, които постановяват. Общото правило за последователността на действията при разглеждането на офертите от 2004 г. – с приемането на предходния ЗОП, затвърдено и в сега действащия такъв, е първо да се извършва предварителния подбор чрез проверка на личното състояние, професионалната годност, икономическото и финансово състояние и професионалните и технически способности. В новия закон този ред е установен при откритите процедури с чл.104, ал.1, където подборът неслучайно е наречен „предварителен”. Същият принцип е затвърден и в двуфазните процедури и състезателния диалог. Само оферентите, които са го издържали, преминават към следващата оценка – оценката на техническото предложение. На свой ред, успешното й преминаване, предполага отваряне на ценовите предложения и тяхното разглеждане и оценяване. Така въведеният, като общо правило ред, от една страна е обусловен от спазване на принципа на процесуална икономия, доколкото провеждането на процедурите е свързано с разход на общественополезен труд и средства. От друга страна цели пълно разграничение между съответствието на участниците с изискванията по подбора и предлаганите от тях конкретни параметри в техническите и ценовите предложения чрез игнориране дори на най-малката възможност за повлияване.

За първи път в сега действащия закон е допусната възможност само по отношение на два вида процедури – откритата процедура ( чл.104, ал.2 и 3) и публичното състезание (чл.181, ал.2 и 3), този ред да бъде променен, като първо се разглеждат техническите и ценовите предложения, а едва след това документите за подбор. Касае се за изключение от общото правило, което е допустимо да се приложи при едновременното изпълнение на три условия при откритите процедури: първото е това да е изрично предвидено в обявлението; второто е – всички предложения от офертите на участниците да се представят чрез числова стойност. Публичността и прозрачността се постигат чрез изпълнение на третото условие по чл.103, ал.3 - числовите стойности да се оповестяват в момента на отваряне на офертите.

При публичните състезания до 1.03.2019 г. условието е само едно – използваната от възложителя възможност (придобила известност, като „обърнат ред”) да е оповестена в обявлението. По този начин към момента на откриване на процедурата „публичното състезание”, още не е действала новата допълнена препратка в чл.181, ал.2 към правилата на чл.104, ал.3, доколкото тя е в сила от 1.03.2019 г. Законодателят, съобразявайки потенциалната опасност, получените резултати при оценяването на техническите и ценовите предложения, да повлияят неправомерно върху преценката на конкурсната комисия за съответствие с изискванията за подбора, специално е забранил, както в чл.104, ал.2, така и в чл.181, ал.3, тя да се влияе от резултатите при оценката на техническото и ценово предложение. Начинът на разглеждане на документите, свързани с подбора, също се различава от общоприетия – видно от правилото на чл. 61, т.4 ППЗОП те се разглеждат в низходящ ред, обусловен от получената оценка. Документите съгласно т.7 се разглеждат до установявание на съответствие с изискванията на двама участника, които съответно се класират на първо и второ място. Останалите участници, макар и с оценени технически и ценови предложения, не се класират.

Така анализираните нормативни правила показват, че действително редът по чл.181, ал.2 е специален и е обвързан със спазването на задължителни законови изисквания. Поради това неизпълнението дори само на едно от тях има съществен характер и води само по себе си до незаконосъобразност на крайния акт по обявяване на класирането и определяне на изпълнител. То не става по-малко съществено с факта, че оценяването на предложенията по реда на чл.181, ал.2 ЗОП е уредено в конкурсната документация. Съдържанието й, описано в чл.31 ЗОП показва, че в нея се включват точно определени документи и категории информация, сред които не попада редът за разглеждане на предложенията. Поради това и никой не би го търсил там, независимо от факта, че документацията е публикувана на профила на купувача. По този начин се нарушава принципът на публичност и прозрачност при провеждане на процедура по специални правила, в отклонение от общите такива.

Допуснатото нарушение касае откриването на процедурата и отстраняването му в хода на провеждането й е невъзможно, тъй като би се стигнало до съществена промяна на условията, при които е открита. Налице е хипотезата на чл.110, ал.1, т.5 ЗОП, която налага прекратяването й. Указанията, дадени от комисията в този смисъл са съответи на материалния закон и обосновани.

Извършеното от възложителя позоваване на решение № 833 от 22.01.2018 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение е неоснователно. Цитираният в касационната жалба абзац е в отговор на конкретен касационен довод и конкретни факти от повдигнатия пред него спор, които не се установяват в настоящия. Поради това цитатът е използван от касационния жалбоподател извън контекста на посоченото решение.

По така изложените съображения, касационната жалба е неоснователна. Обжалваното решение е правилно и следва да се остави в сила.

Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1387 от 13.12.2018 г. по преписка № КЗК-964/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията.

ВРЪЩА преписката на Комисия за защита на конкуренцията за поправка на очевидна фактическа грешка в номера на отменената заповед за обявяване на класирането и определяне на изпълнител.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.