Производството е по реда на чл. 208 и сл. От Административнопроцесуаления кодекс.

Образувано е по касационна жалба на „БЪЛГАРСКИ ПОЩИ“ ЕАД, ЕИК 121396123 със седалище и адрес на управление гр. С., чрез адв. П.Р - САК, срещу Решение № 11972 от 08.10.2018 г., постановено по адм. дело № 2996/2017 г. от тричленен състав на ВАС. В жалбата се мотивират отменителните основания на чл. 209, т. 3 АПК, иска се отмяна на съдебния акт и решаване на спора по същество. В условията на евентуалност се иска отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. Претендират се разноски в производството пред КЗК и двете съдебни инстанции в пълен размер.

Ответната страна – Комисия за защита на конкуренцията представя писмено становище за неоснователност на касационната жалба.

Ответникът – „С. П. Б.“ ЕООД, чрез пълномощниците си адв. С.Г и адв. Д.Л депозира писмено становище за неоснователност на касационната жалба, което в открито съдебно заседание се поддържа от адв.. С. Ответникът Р.В не взема становище.

Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Пледира обжалваното решение, като правилно и законосъобразно, да бъде оставено в сила.

Настоящата инстанция, като взе предвид становищата на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна при следните съображения:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред тричленния състав на ВАС е Решение № 107 от 31.01.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК /113/ 2016 г., в частта, с която е установила, че „Български пощи“ ЕАД е извършило нарушения по чл. 31 и по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) /ЗЗК/, за което му е наложила имуществена санкция в размер на 0,1 % от нетните приходи за 2015 г., постановила е прекратяване на нарушенията и е разпоредила незабавно изпълнение на решението за прекратяване на нарушенията.

Въз основа на анализа на представените по делото доказателства, становищата и възраженията на страните и заключенията на експертите, съдът е приел, че оспорването е неоснователно, отхвърлил е жалбата на „БЪЛГАРСКИ ПОЩИ“ ЕАД против решение № 107 от 31.01.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК /113/ 2016 г. в обжалваната му част; отхвърлил е искането на „БЪЛГАРСКИ ПОЩИ“ ЕАД за присъждане на направените разноски; осъдил е „БЪЛГАРСКИ ПОЩИ“ ЕАД да заплати на КЗК разноски по делото в размер на 200 лева, а на „С. П. Б.“ ЕООД - разноски в размер на 9 500 лева.

Касационният жалбоподател не е съгласен с изводите на съда и в касационната си жалба мотивира съображения, че съдът:

1. е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, рефлектиращо върху правото му на защита, като:

а/ не е приел възраженията на процесуалния представител на оспорващия срещу заключението на експертите по делото и не е уважил искането за извършване на повторна експертиза, тъй като вещите лица са използвали „неправилна методология“ при изготвянето му;

б/ не е уважил възражението за допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуалните правила;

2. не е приложил правилно материалния закон и не е обосновал правните си изводи, като:

а/ неправилно е приел, че е налице нарушение по смисъла на чл. 31 ЗЗК тъй като цената не е съществен, характерен елемент на предлаганата услуга, за който „БЪЛГАРСКИ ПОЩИ“ ЕАД да е заблудило работодателите;

б/ неправилно е приел също, че е налице нарушение по смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК - „изкривяване на конкурентната среда“, тъй като комплексната услуга, предоставяна от касатора, се развива в две посоки, за което се сключват два вида договори: * в отношения между оператора и възложителя /работодателя/ за издаване, индивидуализиране и доставяне на ваучери и * в отношения между оператора и търговските вериги, които приемат ваучерите от служителите на работодателя срещу предоставените стоки. Това са вертикални, свързани пазари, при които приходите и разходите от единия следва да се разглеждат заедно с приходите и разходите от другия. Именно тази свързаност позволява разликата в цената на услугата по отпечатване и доставка на ваучерите за храна да се „покрива“ (в повечето случаи) от друг субект – търговските вериги, различен от поръчителя – работодател. С. К за защита на конкуренцията в своята практика (Решение № 960/16.07.2014 г. по преписка КЗК – 1331/2013) е приела, че когато общите приходи от комплексната услуга надвишават общите разходи не е налице нарушение по смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, ако „… в крайна сметка общите приходи от комплексната услуга надвишават общите разходи“.

Възраженията са неоснователни. Съдът е извършил цялостна проверка на законосъобразността на административния акт в оспорената му част на всички основания по чл. 146 АПК.Фта обстановка е правилно установена въз основа на доказателствата, събрани в административното и съдебно производство. Въз основа на техния подробен анализ и анализа на възраженията на страните съдът е обосновал своите правни изводи, които се споделят напълно от настоящия съдебен състав.

Решаващият съд не е допуснал сочените от касатора, като съществени, процесуални нарушения. 1.а./

С жалбата на „БЪЛГАРСКИ ПОЩИ“ ЕАД е направено искане съдът от първата инстанция да допусне изготвянето на съдебно-икономическа експертиза, като пълномощникът на страната е посочил изчерпателно (както в жалбата, така и в допълнителна молба от 22.06.2017 г.) въпросите, на които експертът следва да отговори. Съдът е взел предвид искането и възраженията на ответниците и е допуснал изслушването на експертиза по въпросите, поставени както в исканията на „БЪЛГАРСКИ ПОЩИ“ ЕАД, така и в писменото становище на ответника „С. П. Б.“ ЕООД, назначил е две вещи лица – вещо лице от комисията по чл. 401 ЗСВ при Пловдивски окръжен съд за 2016 г., клас съдебно-икономически експертиза и експерт-счетоводител, финансист. Жалбоподателят, чрез процесуалния си представител, не е възразил по обективността, коректността и пълнотата на експертното заключение, а по „методологията“, използвана от вещите лица, което възражение съдът е приел за неоснователно и не е уважил искането за разширяване предмета на изследването. Отказът на съда е основателен, тъй като въпросите, поставени от жалбоподателя в молбата му от 22.06.2017 г. излизат извън предмета на спора. Те касаят общият размер на разходите, приходите и наличието (или липсата) на печалба за дружеството при дейността му като оператор на ваучери за храна, а предмет на спора е поведението на търговското дружество само на първия от двата, взаимно свързани продуктови пазара – този по отпечатване и доставка на ваучерите за храна и как това поведение се отразява на конкурентната среда. 1. б./

На следващо място съдът изрично е разгледал и се е произнесъл по твърденията на касатора за допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуалните правила и правото на дружеството на защита, изразяващо се в отказ да се удължи срока за представяне на писмено становище, като е приел същото за неоснователно. Този извод е мотивиран с факта, че жалбоподателят е представил в срок становището си от една страна, а от друга КЗК е извършила обстойна проверка върху сключените договори и счетоводното отразяване на дейността на дружеството като оператор на ваучери за храна, като е използвала данните от неговото счетоводство. Нарушението на процесуалните правила е съществено само когато е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта или когато - ако не е било допуснато – би могло да се стигне до друго решение на спорния въпрос. О. белег за същественост на процесуалното нарушение е доколко то се отразява на прилагането на материалния закон. В този смисъл соченото от касатора нарушение не е съществено.

По отношение твърденията за неправилно приложение на материалния закон. 2.а./

Съгласно чл. 31 ЗЗК: „Забранява се въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти.“ Фактическият състав на посочената забрана изисква наличие на определено действие, твърдение или изопачаване и не изисква настъпване на реално увреждане на интересите на конкурента, а е достатъчно създаването на реална или потенциална опасност за това.

Съдът е установил, че в изследвания период „БЪЛГАРСКИ ПОЩИ“ ЕАД е участвало в обществени поръчки за отпечатване, персонализация и доставка на ваучери за храна, като предложените от него условия за изпълнение на поръчките са били значително по-благоприятни от тези на другите участници (20 %). Когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията изисква от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване (чл. 70 ЗОП отм. , В изпълнение на законовото задължение по ЗОП „БЪЛГАРСКИ ПОЩИ“ ЕАД е представила обосновки по отношение предлаганата цена, в които е посочвала, че отпечатва ваучерите за храна в свое самостоятелно звено - „Българска филателия и нумизматика“, което реализира икономии от използваните ресурси от хартия, мастило, тонери и пр., и че доставянето им на работодателите/възложителите се извършва с разработената транспортна система на търговското дружество, което води до допълнителни икономии и намаляване на цената при изпълнение на поръчката. Именно тези обосновки са мотивирали възложителите да предпочетат „БЪЛГАРСКИ ПОЩИ“ ЕАД да отпечатва и доставя ваучери за храна.

Следователно, оферираната цена на единица ваучер е критерий за избор на участник в обществената поръчка. Колкото по-ниска е цената, предложена на възложителя за отпечатването, персонализацията и доставката на ваучерите за храна, толкова по-конкурентен е съответният участник. Ето защо е правилен извода на съда, че оферираната цена е критерий за избор на участник в обществената поръчка. От друга страна обосновката й е съществена характеристика на предлаганата услуга, тъй като без тази обосновка участникът би бил отстранен от участие.

При сключването на изследваните по делото 28 бр. договори с конкретно изброените контрахенти е доказано, че в частта „отпечатване и персонализация“, продажната цена не покрива извършените разходи по реализацията. Вярно е, че „БЪЛГАРСКИ ПОЩИ“ ЕАД има предимството да разполага с функционираща транспортна схема за пренасяне на ценни пратки, посредством която се извършват и доставки на ваучери и разходите за доставката им на работодателите не се отчитат, което определено е предимство пред останалите конкуренти на този пазар(въпреки, че и транспортните средства се амортизират, заплаща се труда на водачите и разходват гориво). Но не така стои въпросът с отпечатването и персонализацията на ваучерите за храна. За целта търговското дружество ползва печатница на „Демакс Ди Пи Ай“ АД, на което, видно от приложените и изследвани от експертите по делото писмени доказателства, е заплащала възнаграждение, материализирано в издадените и приложени към административната преписка фактури, като цената по тях е различна от цената оферирана от оператора при участието му в обществените поръчки. Експертите по делото са категорични в заключението си, че за всички 28 на брой изследвани договори, сключени в изследвания период – 2014 – 2016 година – сумата от приходите за отпечатване на ваучери е по-малка от общо преките разходи за отпечатване и от общата сума на всички разходи (преки – мастило, хартия, машини и непреки – амортизация на машини и оборудване; ток; вода; парно; поддръжка на офиси; заплати; осигуровки и др. под).

След като оферираната цена е критерий за избор на участник в обществената поръчка, а обосновката й е съществена характеристика на предлаганата услуга, то за реализиране на състава на забраната по чл. 31 ЗЗК е достатъчно дори една писмена обосновка да е приета от страна на възложителя, без да е необходимо сключването на договор.

При тази фактическа установеност изводът на административния орган и на съда, че „БЪЛГАРСКИ ПОЩИ“ е въвеждало в заблуждение възложителите относно цената, която е съществен, характерен елемент на услугата, е обоснован и законосъобразен. Налице е нарушение на забраната на чл. 31 ЗЗК, както правилно е приел тричленният състав.

2.б./

Възражението за неправилно приложение на материалния закон по смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК също е неоснователно. Нормата забранява продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти.

Тезата на касатора, че е направено изследване само на един от продуктовите пазари – този за отпечатване и доставка на ваучери за храна, а не и на свързания неразривно с него – за проверка и осребряване на използваните в търговската мрежа на доставчиците ваучери, е била обект на разглеждане и от КЗК, и от ВАС в други производства. Споровете са именно на плоскостта на извършени сделки под себестойността за отпечатване и доставка на единица ваучер за храна, а тезата на операторите – една и съща – налице е свързаност между услугите по отпечатване и доставка на ваучери за храна и услугите по прочитането и осребряването им, което прави услугата „комплексна“, а печалбата която се формира е от възнагражденията, платени от работодателите за отпечатването и доставката и от комисионните, платени от доставчиците. Това са вертикални, свързани пазари, при които приходите и разходите от единия следва да се разглеждат заедно с приходите и разходите от другия.

Възраженията са отхвърлени, като неоснователни, тъй като при провеждането на обществени поръчки предлагането на съответните услуги от участниците е свързано със спецификата на всяка отделна обществена поръчка, от една страна и от друга, с особените изисквания на ЗОП, което е от значение при отношенията на конкуренция между участниците. Пряката конкуренция при предлагането на конкретната услуга на съответния работодател се осъществява именно при участие в съответната процедура и във връзка с изпълнение на конкретните условия на възложителя. Поради това всяка обществена поръчка представлява отделен, самостоятелен пазар, на който се конкурират съответните участници в нея (вж. Решение № 1461 от 11.12.2012 г. по преписка КЗК-704/2011 г.; Решение № 7005 от 22.05.2014 г. на ВАС, постановено по адм. дело № 919/2013 г. ; Решение № 446 от 14.01.2014 г. на ВАС, постановено по адм. дело № 14494/2013 г.). Изложените в тази връзка мотиви за неоснователност се споделят от настоящия петчленен състав и не е необходимо да се повтарят.

На следващо място основен елемент от фактическия състав на нормата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК е продажбата на услуги на цени, по-ниски от разходите за производство и реализация. Както се сочи в Решение № 1461 от 11.12.2012 г. по преписка КЗК-704/2011 г., потвърдено от съда, при определяне на разходите за отпечатване на ваучерите за храна от значение за оператора е не обявеният от работодателя номинал, а точната бройка на ваучерите като отделни късове, в които този номинал е разпределен (колкото повече са късовете, толкова повече спадат и разходите по отпечатване и доставка на единица–б. м.). Тъй като действията на оператора са свързани с отпечатването на определения от работодателя номинал върху ваучери, то и разходите, които операторът ще извърши, ще са свързани с набавяне на необходимата хартия, консумативи, софтуер и др., свързани с отпечатването материали, както и с разходи за енергия, амортизация, заплати, осигуровки, относими към отпечатването, а също и съответен дял от разходите на оператора за външни услуги и други административно-управленски разходи. Следователно, основният елемент при определяне размера на цената на услугата е разходът за единица ваучер.

Обосновано съдът е отхвърлил, като неоснователно, възражението за неправилно определената цена на брой ваучер в процесния случай. От заключението на експертизите по делото категорично е установено, че „БЪЛГАРСКИ ПОЩИ“ ЕАД е предлагало услугата за отпечатване на ваучери за храна на цена по-ниска от разходите за производството и реализацията им и приходите от работодателите, заплащали възнаграждението за услугата, не могат да покрият разходите за извършването й. Самото възражение на касатора, че разходите по отпечатване на ваучерите за храна се покриват от приходите по валидирането им, заплащани от търговските обекти потвърждава извода за изкривяване на конкурентната среда. Изкривяването е реално, защото тежестта на разходите от първия пазар се прехвърля върху доставчиците/търговците на втория пазар. А поддържане на цени, които не позволяват покриване на разходите за производство и реализация на стока или услуга, е недобросъвестно търговско поведение.

С оглед изложеното и на осн. чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция намира, че не са налице сочените в касационната жалба отменителни основания, поради което обжалването решение ще следва да бъде оставено в сила.

При този изход на правния спор претенцията на касатора за присъждане на понесените по делото разноски е неоснователна и не следва да бъде уважена.

Процесуалният представител на КЗК е поискал присъждане на разноски, което искане е основателно. На основание на разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим според препращането на чл. 228 и чл. 144 АПК и във връзка с чл. 34 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, с оглед на фактическата и правна сложност на спора настоящият съдебен състав определя възнаграждение в размер на 200 лв., които „БЪЛГАРСКИ ПОЩИ“ ЕАД следва да заплати на КЗК.

Ответникът по жалбата „СОДЕКСО ПАСС България“ ЕООД също е направило искане за разноски, като е приложен списък по смисъла на чл. 80 ГПК и фактура, от която е видно, че е заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 9 600 лв. и процесуалният представител на касатора не е направил възражение за прекомерност на възнаграждението. Според фактическата и правна сложност на спора обаче настоящият съдебен състав счита, че адвокатското възнаграждение следва да се редуцира и да се уважи до размера на 3 814. 67 лв., на осн. чл. 37 ЗПП вр. чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, които „БЪЛГАРСКИ ПОЩИ“ ЕАД следва да заплати на „С. П. Б.“ ЕООД.

Водим горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 11972 от 08.10.2018 г., постановено по адм. дело № 2996/2017 г. от тричленен състав на ВАС.

ОСЪЖДА „БЪЛГАРСКИ ПОЩИ“ ЕАД, регистрирано в Търговския регистър с ЕИК 121396123 със седалище и адрес на управление гр. С., ж. к. Студентски град, ул. „Акад. С. М“ да заплати на Комисията за защита на конкуренцията сумата от 200 (двеста) лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение в настоящото производство.

ОСЪЖДА „БЪЛГАРСКИ ПОЩИ“ ЕАД, регистрирано в Търговския регистър с ЕИК 121396123 със седалище и адрес на управление гр. С., ж. к. Студентски град, ул. „Акад. С. М“ № 1 да заплати на „С. П. Б.“ ЕООД, регистрирано в Търговския регистър с ЕИК 131085380, управление гр. С., ж. к. „Младост 4“, Бизнес парк София № 1, бл. 12, ет. 1 сумата от 3 814. 67 (три хиляди осемстотин и четиринадесет лв., 0.67 ст.) лева, представляващи разноски в производството пред Върховния административен съд.

Решението е окончателно.