Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Подадена е касационна жалба на консулско длъжностно лице в Посолството на Р. Б в Исламабад, Ислямска република Пакистан, чрез процесуален представител – юрисконсулт Р.Д, против Решение №3024/17.06.2020 г. на Административен съд София – град, по адм. дело №900/2020 година. С него бил отменен по жалба на Ф. Зеенат, [гражданство], [дата на раждане], отказ за издаване на виза ISB19000403V, постановен по заявление за виза от 07.10.2019 г., издаден от завеждащ консулската служба при Посолството на Р. Б в Исламабад, Пакистан, преписката била изпратена на органа за ново произнасяне по заявлението, както и Посолството на Р. Б в Исламабад, Пакистан било осъдено да заплати на Ф. Зеенат, разноски в размер на 393,76 лева.

С жалбата се поддържа, че решението на съда е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано – касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът сочи, че постановеният акт бил мотивиран с фактически и правни основания, поради което законосъобразно било отказано издаване на виза тип „С“ по чл. 10, ал. 1 т. 17 и т. 22 от ЗЧРБ (ЗАКОН ЗЗД ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) (ЗЧРБ). Първоинстанционният съд необосновано приел, че административният орган не спазил изискването на чл. 3, параграф 2 от Директива 2004/38/ЕС. Съобразно общата визова политика на ЕС, формулярът, в който бил изложен отказът, съответствал на реквизитите на стандартния формуляр, съдържащ се в Регламент (ЕО) № 810/2009 на Е. П и на Съвета от 13 юли 2009 г. за създаване на Визов кодекс на Общността. Моли решението на административния съд да бъде отменено, както и да се присъдят сторените разноски за заплатена държавна такса.

Ответникът – Ф. Зеенат оспорва касационната жалба чрез упълномощен процесуален представител - адв.. И и моли за отхвърлянето й като неоснователна. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалвания акт.

Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт.

Разгледана по същество на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, касационната жалба е основателна.

С обжалваното Решение №3024/17.06.2020 г. административният съд е отменил по жалбата на Ф. Зеенат отказ за издаване на виза ISB19000403V, по заявление за издаване на виза от 07.10.2019 г., на завеждащ консулската служба при Посолството на Р. Б в Исламабад, Пакистан.

За да постанови този резултат от фактическа страна съдът е намерил за установено, че жалбоподателката е гражданка на [държава], [дата на раждане], Същата е подала заявлението и е поискала издаване на виза за еднократно влизане за планирания престой от 14 дни от 04.11.2019 г. до 18.11.2019 година. Целта на престоя е посещение на роднини - баща й Т. Мохамед, който е [държава].

По подаденото заявление за виза от 07.10.2019 г. лицето е получило отказ, който му е бил връчен чрез завеждащия консулската служба при Посолството на Р. Б в Исламабад, Пакистан, на 09.01.2020 година. Правното основание за постановения отказ е чл. 10, ал. 1, т. 17 и т. 22 ЗЧРБ.Фте основания се изразяват в това, че апликантът не е член на семейство на гражданин на ЕС. Молбата е разгледана по ЗЧРБ, като в резултат на проверката е установено, че кандидатът е поискал българска виза с цел да използва страната като миграционен пункт за миграция в Ирландия, възползвайки се от Директива 2004/38/ЕС чрез фиктивно изпълнение на условията в България.

Първоинстанционният административен съд е посочил, че актът е издаден от компетентен административен орган, съгласно Заповед №95-00-254/03.10.2011 г. и Заповед №95-00-314/28.11.2011 г. на министъра на външните работи, ведно със Заповед №14/06.08.2019 г. и Заповед №17/06.08.2019 г., последните две на временно управляващия Посолството на Р. Б в Исламабад, Пакистан. Административният съд е приел, че отказът макар и да е постановен в писмена форма, не отговоря на изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, защото не съдържа конкретни фактически основания, които да обосновават приложимостта на чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ. Според него дори и да се приемело, че жалбоподателката не е член на семейство на баща си, гражданин на ЕС, то това не опровергавало достоверността на целта на пребиваването в България.

Съдът е счел, че административният орган не е изпълнил задължението си по чл. 35 и чл. 36 АПК и не е изяснил фактите и обстоятелствата по случая, свързани с приложимостта на Директива 2004/38/ЕО относно конкретния казус и правата на жалбоподателката. Намерил е, че постановеният отказ противоречи на чл. 3, параграф 2 от директива 2004/38/ЕО. Заключил е, че при наличие на основанията по чл. 146, т. 2, т. 3 и т. 4 АПК отказът за издаване на виза тип „С“ е незаконосъобразен и го е отменил, като е върнал делото като преписка на административния орган за ново произнасяне по подаденото от Ф. Зеенат заявление.

Решението на административния съд е валидно и допустимо, но неправилно.

При постановяването му първоинстанционният административен съд е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е изпълнил задължението си по чл. 171, ал, 4 АПК във връзка с чл. 170, ал. 2 АПК.

Когато се оспорва отказ за издаване на административен акт, оспорващият трябва да установи, че са били налице условията за издаването му. Съдът обаче не е дал конкретни указания на жалбоподателя, във връзка с доказателствената тежест, която носи, а именно, че следва да докаже целта на престоя си в Р. Б и условията за него, като посочи и представи доказателства в тази насока. По този начин съдът не е изяснил спора от фактическа страна с оглед на служебното начало, което има в съдебния административен процес.

Процедурата и условията по издаване на визи от Р. Б е уредена в ЗЧРБ (ЗАКОН ЗЗД ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) и Наредба за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим (Наредбата), в сила от 04.08.2011 г. с последващи допълнения и изменения. Разпоредбата на чл. 34 от Наредбата в двете си алинеи – ал. 1 и ал. 2 съдържа хипотезите, при които на кандидатстващия за виза, такава не се издава от Р. Б.

С оглед посоченото в оспорения отказ правно основание, относима за случая е нормата на чл. 34, ал. 1 от Наредбата. Съгласно нея отказва се издаването на виза на чужденец, когато е налице едно от основанията, посочени в чл. 10 ЗЧРБ.

Видно от чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ отказва се издаване на виза или влизане в страната на чужденец, когато не докаже достоверно целта и условията на заявеното пребиваване или транзитно преминаване, или летищен транзит. В член 2, точка 2, буква а) от Визовия кодекс, визата е възприета като „разрешение, издадено от държава членка с цел транзитно преминаване или планиран престой на територията на държавите членки с продължителност не повече от три месеца…“. Следователно, разглеждайки смисъла на съществуването на визи, те са израз на суверенитета на държавата на нейна територия, „инструмент за контрол на влизанията и следователно на миграционните потоци, също както би могла да се окаже инструмент на външната политика и на политиката на сигурността“.

В този смисъл следва да се приеме, че предвид изискването за съществуване на виза, за жалбоподателката съществува право на надлежно и законосъобразно разглеждане на заявлението, като това право може да послужи като основание за съдебен контрол на решението във връзка със заявлението. Макар при разглеждането на заявленията за издаване на виза националните органи наистина да се ползват от широко право на преценка по отношение на условията за прилагане на предвидените във Визовия кодекс основания за отказ и по отношение на релевантните факти, подобно право на преценка изобщо не се отразява на обстоятелството, че тези органи прилагат пряко разпоредба от правото на Съюза. (Становище на Генералния адвокат и т. 36 от Решение на Съда на ЕС по дело El Hassani, С-403/16 г.).

В чл. 13, ал. 1 от Наредбата са предвидени документите, които са необходими за представяне от апликанта, при подаване на заявление за виза. От анализа на чл. 13, ал. 2 от Наредбата се приема, че кандидатът за виза във всички случаи следва да докаже целта на пътуването в съответствие с Приложение ІІ от Регламент (ЕО) № 810/2009 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на Визов кодекс на Общността (Визов кодекс), съответно органът, който е сезиран със заявлението трябва да направи преценка за разумното намерение на кандидата да напусне територията на Р. Б преди изтичането срока на валидност на визата, за която кандидатства. Изключение от правилото на чл. 13, ал. 2 от Наредбата е чл. 13, ал. 3 от нея. Изключението е в това, че членовете на семействата или на домакинствата на граждани на държави - членки на Европейския съюз, на Европейското икономическо пространство, и на К. Ш. представят доказателства само за семейната връзка или принадлежността им към домакинствата на тези граждани.

За правилното изясняване на спора от фактическа страна, включително и дали актът е достатъчно мотивиран с оглед събраните по делото относими доказателства и целта на пътуването на чуждата гражданка, първоинстационният административен съд е следвало да извърши преценка член на семейството на Т. Мохаммед ли е Ф. Зеенат, [гражданство], който е подал покана – декларация, съгласно Приложение №3 към чл. 16, ал. 3 ЗЧРБ, с оглед необходимостта от представяне на доказателства за целта на пътуването и вида на визата и дали за нея се прилага чл. 2 параграф 2 от Директива 2004/38/ЕО.

Не е изяснен въпросът и в какво качество Т. Мохаммед е поканил жалбоподателката, дали като лице, което продължително/постоянно пребивава на територията на Р. Б или на друго основание. Още повече, че жалбоподателката е имала и предишни кандидатури за визи ISB14000094V и ISB1800411, като резултатите от тях е следвало да бъдат подложени на преценка от съда, в зависимост от акта на компетентните органи, от държавата, от която чуждата гражданка е поискала издаване на виза. По делото се съдържат данни от представеното писмо от Почетното консулство на Ирландия в Карачи, че чуждата гражданка по – рано е кандидатствала за виза като член на семейство на гражданин на ЕС, когато е била под 21 години с цел да посети баща си, но й е било отказано.

Административният съд не е изследвал и въпроса дали за времето, за което лицето е посочило, че иска да посети баща си, той фактически се е намирал на територията на Р. Б.

В конкретната хипотеза първоинстанционният съд е бил този, който е следвало да събере информация, необходима му за решаването на спора, с който е сезиран, ако е преценил, че има нужда от такава и тогава по същество да се произнесе по законосъобразността на постановения отказ.

Българското законодателство е синхронизирано с това на правото на ЕС относно издаване на краткосрочни визи. По – конкретно законодателят е въвел посочените в член 32, параграф 1 от Регламент №810/2009 основания за отказ от издаване на виза в националното законодателство и процесното основание за отказ за издаване на виза - чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ е идентично с това по член 32, параграф 1, буква а), ii). Съобразно практиката на Съда на Европейския съюз държавите членки имат широка свобода на преценка, що се отнася до условията за прилагане на член 32, параграф 1 и член 35, параграф 6 от Визовия кодекс, както и що се отнася до преценката на релевантните факти, за да могат да установят дали посочените в тези разпоредби основания препятстват издаването на заявената виза, но това не ги освобождава от задължението за преценката на индивидуалното положение на кандидата за виза. Тези комплексни оценки, основани на личността на този кандидат, на интеграцията му в държавата по неговото местоживеене, на политическата, социалната и икономическата ситуация в тази държава предполагат и съставянето на "прогнози относно предсказуемото поведение" на кандидата (Решение от 19 декември 2013 г., Koushkaki, С-84/12, EU:C:2013:862, т. 44, т. 60 - 62). В Решението по делото Koushkaki (т. 43), Съдът акцентира именно върху „широката свобода на преценка“, с която разполагат държавите членки при разглеждането на заявления за издаване на виза.

В конкретния случай, административният съд след като не е изяснил горепосочените относими факти за правилното разрешаване на спора, включително и в светлината на цитираната съдебна практика на СЕС, не е могъл обективно, всестранно и пълно да извърши преценка за разумното и предскакуемо поведение на кандидатката за виза тип „С“ и дали в действителност са били налице основанията за постановения отказ.

Допуснатото нарушение на процесуалните правила е съществено и съставлява отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, тъй като е довело до неправилност на решението. Същото следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Предвид правилото на чл. 226, ал. 3 АПК, претендираните в настоящото производство разноски следва да се съобразят при новото разглеждане на делото и произнасяне по същество от първоинстанционния съд.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №3024/17.06.2020 г. на Административен съд София – град, постановено по адм. дело №900/2020 година.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Решението е окончателно.