Производството е по чл.208 – чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.6 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).
Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма] срещу решение № 1330 от 16.11.2017г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-757/826/2017г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон – касационно отменително основание по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което при условията на алтернативност е направено искане за отмяна на решение № ПО 08-20 от 19.07.2017г., изменено и допълнено с решение № ПО 08-22 от 10.08.2017г. и връщане на преписката с указания за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие или с указания за прекратяване на процедурата. Алтернативно е направено искане за обявяване на нищожност на решение № ПО 08-20 от 19.07.2017г. и на решение № ПО 08-22 от 10.08.2017г. Заявява искане за присъждане на разноски, направени за двете инстанции.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище.
Ответникът кмета на община Т., с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което заявява искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.
Заинтересованата страна [фирма], не изразява становище по касационната жалба.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.
Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо.
Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА.
Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № ПО 08-20 от 19.07.2017 г. на кмета на община Т. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране, СМР и авторски надзор на обекти ДГ "[ЮЛ]" и Общински център за извънучилищни дейности, [населено място]" по обособени позиции", открита с решение № ПО-08-39 от 14.12.2016 г. От същия жалбоподател - [фирма], е подадена жалба и срещу решение № ПО 08-22 от 10.08.2017 г. на кмета на община Т. за изменение и допълнение на решение № ПО 08-20 от 19.07.2017 г. С протоколно определение № ПРЗ-1280 от 18.08.2017 г., на основание чл. 214 от ЗОП, във връзка с чл. 162, ал. 3 от АПК, КЗК е обединила преписка № КЗК-757/2017 г. и преписка № КЗК-826/2017 г. в общо производство.
Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила като неоснователно оспорването на двата акта на възложителя
КЗК е приела, че с решение № ПО 08-22 от 10.08.2017 г. възложителят, на основание чл. 22, ал. 8, чл. 107, т. 1, предложение последно, чл. 203, ал. 1 и чл. 214 от ЗОП, както и чл. 81, ал. 1 от АПК, във връзка с поставените изисквания в Документацията за обществена поръчка, раздел VI - "Указания, необходими за подготовка на офертите" в т. 12 на стр. 7 и стр. 8, непостъпило потвърждение за удължаване на срока на валидност на офертите, подадени за участие по двете обособени позиции от страна на участника [фирма] в необходимата форма и определения от възложителя срок е допълнил решение ПО 08-20 от 19.07.2017 г. Съгласно изложения в това решение мотив, възложителят е приел, че участникът [фирма] е отказал да удължи срока на валидност на подаденото от него предложение за изпълнение на поръчката по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2, което съставлява основание за отстраняване поради което възложителят е допълнил основанията за отстраняване на офертата на участника [фирма], изложени в решение № ПО-08-20 от 19.07.2017 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка. Във връзка с тези доводи, КЗК е отказала да разгледа възраженията на оспорващата страна относно посочените в решение № ПО 08-20 от 19.07.2017г. основания за отстраняване.
Като неоснователни са преценени доводите на оспорващата страна за несъответствие на техническата оферта на участникът, определен за изпълнител по двете обособени позиции с изискванията на възложителя. КЗК е приела, че техническите предложения на участника [фирма] по двете обособени позиции, за които този участник е определен за изпълнител, в това число линейните графици и строителните програми, следват конкретно предвидените дейности – изготвяне на инвестиционен проект /работен/, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор. КЗК приема, че макар и окрупнени, дейностите, които са предвидени в документацията и техническите спецификации по обособените позиции, са посочени изчерпателно в изготвените предложения на [фирма], по начин, идентичен с този на задаването им в условията на процедурата, поради което възражението на оспорващата страна за несъответствие на техническото предложение на участника, определен за изпълнител по двете обособени позиции е преценено като неоснователно.
На следващо място КЗК е преценила като неоснователен доводът за нарушаване на изискванията на чл.106, ал.4 от ЗОП. По тези доводи КЗК е приела, че възложителят е изискал от комисията да разгледа техническите предложения на допуснатите до съответния етап участници и по двете обособени позиции, и да представи пълна информация относно съответствието им с поставените изисквания в документацията, така, че да бъдат налице изложени мотиви, които да обосноват в достатъчна степен предложенията й. С оглед дадените указания, КЗК е приела, че възложителят е упражнил законоустановената си възможност по чл. 106, ал. 3, т. 1 от ЗОП по реда, начина и в срока, които са разписани в закона, без да е нарушена ограничаващата норма на чл.106, ал.4 от ЗОП.
По тези доводи КЗК е оставила без уважение жалбите, с които са били оспорени решение № ПО 08-20 от 19.07.2017г. и решение № ПО 08-22 от 10.08.2017г. на възложителя.
Обжалваното решение е неправилно. Незаконосъобразен и необоснован е правния извод на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразност на решение № ПО 08-22 от 10.08.2017г.
С решение № ПО 08-22 от 10.08.2017 г. възложителят, на основание чл. 22, ал. 8, чл. 107, т. 1, предложение последно, чл. 203, ал. 1 и чл. 214 от ЗПО, както и чл. 81, ал. 1 от АПК, във връзка с поставените изисквания в Документацията за обществена поръчка, раздел VI - "Указания, необходими за подготовка на офертите" в т. 12 на стр. 7 и стр. 8, непостъпило потвърждение за удължаване на срока на валидност на офертите, подадени за участие по двете обособени позиции от страна на участника [фирма] в необходимата форма и определения срок, допълва решение № ПО 08-20/19.07.2017 г., като посочва като ново основание за отстраняване на участника – чл.107, т.1, предложение последно от ЗОП, изразяващо се непотвърждаване на офертата при условия, предвидени в документацията за участие.
В утвърдената от възложителя документация за участие, раздел VI - "Указания, необходими за подготовка на офертите", т.12 „Срок на валидност на офертите“, възложителят е предвидил изискване срокът на валидност на офертите да е не по-малък от шест месеца, считано от датата, посочена като краен срок за получаване на офертите, съгласно Обявлението за обществената поръчка. Предвидено е, че възложителят може да поиска от участниците да удължат срока на валидност на офертите си до сключване на договор. В т.12.3 от същите условия е предвидено, че участник, който откаже да удължи срока на валидност на офертата след отправяне на покана от възложителя и в определения срок ще бъде отстранен от процедурата. Необоснован е правния извод на КЗК, че с оглед влезлите в сила условия за провеждане на възлагателната процедура, възложителят е имал право да поиска от участника [фирма] и при неизпълнение на изискването за удължаване на срока на валидност на офертата възниква ново основание за отстраняване. В случая не е съобразен фактът, че с предходно решение № ПО 08-20 от 19.07.2017г. възложителят, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, е отстранил офертата на този участник, като е приел, че представената от участника [фирма] оферта е "неподходяща" по смисъла на § 1, т. 25 от ДР на ЗОП, тъй като не отговаря на техническите спецификации за поръчката. Предвиденото в документацията правило не може да се отнася до оферта, за която възложителят с предходно свое решение е приел, че не е удовлетворителна. Смисъла на потвърждаване на валидността на офертата е относим към възможността с този участник да бъде сключен договор за изпълнение на обществената поръчка, поради което до сключване на договора предложените условия за изпълнение следва да са валидни. Този извод се налага и с предвиденото условие, че при непотвърждаване на валидността на офертата, участникът ще бъде отстранен. Може да бъде отстранен само участник, който е допуснат до разглеждане и оценяване на офертата и е класиран от възложителя при постановяване на решение по чл.108, т.1 от ЗОП. Няма логично основание участник, който вече е бил отстранен с изричен акт на възложителя да бъде повторно отстранен, но на друго основание. Не е налице и посоченото правно основание чл.81, ал.1 от АПК. Този текст урежда възможността за оспорване на административен акт – индивидуален или общ, пред непосредствено горестоящ административен орган. Очевидно в случая е допуснато грешка от възложителя, която не е била обсъдена от Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение. От мотивите към оспореното решение може да се направи извод, че възложителят е имал предвид разпоредбата на чл.91, ал.1 от АПК, но в случая и тази разпоредба не намира приложение. Възможността за преразглеждане на акта на първо място е предвидено при обжалване по реда на Глава шеста от АПК, а за оспорването на решение на възложителя е предвиден специален ред – пред Комисията за защита на конкуренцията, която не е горестоящ орган на възложителя. На следващо място тази процедура не предвижда възможност за допълване на издадения акт, а дава възможност на органа постановил оспорен по този ред акт сам да оттегли оспорения акт, да го отмени или измени, или да издаде акт, ако е отказал издаването му. Възможност за допълване, с посочване на ново правно основание и мотиви, имащи същото разпоредително действие не е предвидена. Не е налице хипотеза за изменение на предходното решение на възложителя, което към момента на издаване на решение № ПО 08-22 от 10.08.2017г. е било обжалвано пред Комисията за защита на конкуренцията, тъй като с него се потвърждава разпореждането за отстраняване на участника [фирма].
С оглед на тези доводи настоящият състав счете обжалваното решение № ПО 08-22 от 10.08.2017г. е незаконосъобразен административен акт и – издаден при липса на предвидените в закона предпоставки. Противно на приетото с обжалваното решение, възложителят не имал възможност да изиска потвърждаване на оферта, която с предходен свой акт е определил като незадоволителна и на това основание е отстранил участника. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение, с което КЗК е стигнала до различен правен извод е неправилно и следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго решение по същество на спора, с което решение № ПО 08-22 от 10.08.2017г. на заместник кмета на община Т. следва да бъде отменено като незаконосъобразно.
По жалбата, подадена срещу решение № ПО 08-20 от 19.07.2017г., КЗК е счела, че не следва да разглежда доводите, релевирани в жалбата по отношение на съответствието на офертата на [фирма] с изискванията на възложителя, тъй като е възприела, че е налице друго формално основание за отстраняване. С оглед изводът на настоящия състав за незаконосъобразност на решение № ПО 08-22 от 10.08.2017г. това основание не е налице. Тъй като липсва произнасяне от страна на органа по преразглеждане по доводи, изложени в жалба №ВХР-1681/04.08.2017 г. не може да бъде извършена дължимата касационна проверка на обжалваното решение. В мотивите на обжалваното решение са изложени съображения за съответствие на техническото предложение на участника, определен за изпълнител по двете обособени позиции, но преценката за законосъобразност на оспорения акт налага анализ и на предложението на отстранения участник и произнасяне по доводите, че не са налице основания за отстраняването му. След като в тази насока липсва произнасяне от Комисията за защита на конкуренцията, това налага отмяна на решението и връщане на преписката за ново разглеждане, при което органа по преразглеждане следва да се произнесе по всички доводи за незаконосъобразност на решение № ПО 08-20 от 19.07.2017г., изложени в жалба ВХР-1681/04.08.2017 г., като съобрази изискванията, предвидени от възложителя в документацията за участие, неразделна част от която са и дадени разяснения по реда на чл.33 от ЗОП.
При този изход на делото и на основание чл.143, ал.1 от АПК на касационния жалбоподател [фирма] следва да бъдат възстановени направените разноски за двете инстанции по отношение на обективно съединената жалба срещу решение № ПО 08-22 от 10.08.2017г., които са общо в размер на 1062,50лв, съставляващи платена такса в размер на 850лв за производството пред КЗК и половината такса за касационната производство. По аргумент от разпоредбата на чл.226, ал. от АПК, приложима на основание чл.216, ал.6 от ЗОП за разноските, направени по обективно съединената жалба срещу решение ПО 08-20 от 19.07.2017г. ще се произнесе органа по преразглеждане.
Воден от горното и на основание чл.221 ал.2, във връзка с чл.222, ал.1 и ал.2, т.1 от АПК, приложими на основание чл.216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 1330 от 16.11.2017г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-757/826/2017г., в частта, с която е оставена без уважение жалба, подадена от [фирма] срещу решение № ПО 08-22 от 10.08.2017 г. на кмета на община Т. за изменение и допълнение на решение № ПО 08-20 от 19.07.2017 г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране, СМР и авторски надзор на обекти ДГ "[ЮЛ]" и Общински център за извънучилищни дейности, [населено място]" по обособени позиции", открита с решение № ПО-08-39 от 14.12.2016 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение № ПО 08-22 от 10.08.2017 г. на заместник кмета на община Т. за изменение и допълнение на решение № ПО 08-20 от 19.07.2017 г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране, СМР и авторски надзор на обекти ДГ "[ЮЛ]" и Общински център за извънучилищни дейности, [населено място]" по обособени позиции", открита с решение № ПО-08-39 от 14.12.2016 г.
ОТМЕНЯ решение № 1330 от 16.11.2017г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-757/826/2017г., в частта, с която е оставена без уважение жалба, подадена от [фирма] срещу решение № ПО 08-20 от 19.07.2017 г. на кмета на община Т. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране, СМР и авторски надзор на обекти ДГ "[ЮЛ]" и Общински център за извънучилищни дейности, [населено място]" по обособени позиции", открита с решение № ПО-08-39 от 14.12.2016 г.
ВРЪЩА преписката в тази част за ново разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията при съобразяване на дадените в мотивите указания.
ОСЪЖДА община Т. да заплати на [фирма] разноски по делото в размер на 1062,50лв. Решението е окончателно.