Производството е по реда на чл.216, ал.1 ЗОП във връзка с чл.208-228 АПК.
Образувано е по касационна жалба на П. Д. Д.-Х., в качеството й на законен представител на [фирма], [населено място], срещу решение № 523 от 16.05.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-91 от 2017 г. С него КЗК е оставил без уважение жалбата на касатора в настоящото производство срещу решение № РП-46 от 14.12.2016 г. на кмета на община Б.д, с което е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка. Със същото решение искането на [фирма] за възлагане на направените от него разноски е оставено без уважение. На него са му възложени разноските, направени от кмета на община Б.д, представляващи юрисконсултско възнаграждение, в размер на 200 лв.
В касационната жалба се навеждат доводи за неправилност на обжалваното решение. По всеки един пункт от първоначалната жалба, по който КЗК е изразила становището си се сочи несъгласие. От изложеното в обстоятелствената част на жалбата може да се изведе касационно основание за отмяна – допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения касаторът моли, решението на КЗК да се отмени, като се отмени и решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Претендира присъждане на разноските направени пред КЗК и пред съда. Същевременно прави възражение за прекомерност на юрисконсултското възнаграждение в условията на евентуалност. Ответната страна КЗК не взема становище.
Ответникът кметът на община Б.д, чрез процесуалния си представител А. М., взема становище за неоснователност на касационната жалба. Подробни съображения излага в представените писмени бележки. Ответникът по касация претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. по представения списък на разноските.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, решението на КЗК за правилно, обосновано и постановено в съответствие с материалния закон, поради което не намира основания за неговата касационна отмяна.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, срещу неблагоприятен за нея правораздавателен акт и в срока по чл.216, ал.1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения:
От данните по делото се установява, че кметът на община Б.д, действащ като възложител, на основание чл.73, ал.1 във връзка с чл.18, ал.1, т.1 ЗОП, с решение № РП-46 от 14.12.2016 г. е открил „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Обновяване и облагородяване на площад Г. И-Македончето“, Реконструкция на площадното, подплощадното пространство и фонтаните, художествено осветление в централна градско част между сградите на Общинска администрация-Благоевград, [ЮЛ] , Регионална здравна инспекция, сградата на [ЮЛ] в България и хотел [наименование]
по Процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.008 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Благоевград“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, проектно предложение BG16RFOP001-1.008-0004 „Благоустрояване на градска среда“ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., одобрен за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с Решение № РД-02-36-1355 от 8.11.2016 г. на Ръководителя на УО на ОПРР, с наименование на проектното предложение „Благоустрояване на градската среда“. Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, BG16RFOP001-1.008-0004-С01 от 18.11.2016 г.“ С решението за откриване на процедурата възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие в обществената поръчка.
Решението на възложителя за откриването на процедурата е било обжалвано от [фирма] с твърдения за незаконосъобразност и допуснати съществени нарушения. За тяхното обосноваване жалбоподателят е посочил, че в обявлението за обществена поръчка не е била определена гаранция за авансово представените средства, което било в нарушение на чл.111, ал.4 ЗОП. Твърдял е освен това, че в обявлението за обществената поръчка в раздел III.1.3) „Технически и професионални възможности“, изискваното минимално ниво за доказване на критериите за подбор, е било посочено, че участникът следва да е изпълнил през последните пет години, от датата на подаване на офертата, минимум две дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, като е обяснено какво се има предвид под сходен предмет. За доказване на извършеното строителство възложителят е изискал посочване на удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Представянето на това удостоверение, според жалбоподателя не е било в съответствие с изискването на чл.64, ал.1 ЗОП, тъй като такова удостоверение за добро изпълнение било предвидено в отменения ЗОП, като в този смисъл тази част от обявлението е била незаконосъобразна. На следващо място жалбоподателят е твърдял, че в обявлението, в същия раздел III.1.3) „Технически и професионални възможности“, възложителят е поставил изискване към участникът да разполага с ръководно-експертен екип за изпълнение на поръчката и работници, както и със собствено или наето оборудване. В обявлението и документацията за участие не са били посочени документите, с които се доказва изпълнението на това изискване, което е било в нарушение на чл.59, ал.5 ЗОП. На последно място [фирма] е твърдяло, че между обявлението и документацията за участие в обществената поръчка е имало несъответствие относно срока за изпълнението й. В обявлението предвиденият срок е бил 240 календарни дни, докато в Техническата спецификация срокът за изпълнението на всички СМР е бил 9 месеца. Това разминаване не давало възможност за изготвяне на коректно техническо предложение. Разминаването свързано с посочването на различни срокове било незаконосъобразно, което трябвало да доведе до прекратяване на процедурата.
КЗК след излагане на фактите по спора и точно описание на съдържанието на обявлението и документацията за участие, включително и разяснения, дадени на основание чл.33, ал.2 ЗОП от възложителя, е обсъдила всяко едно от възраженията, съдържащи се в жалбата. Относно първият довод за непосочване в обявлението за размер на гаранция за авансово представените средства, КЗК е направила правен извод, че въпреки изискването на чл.114, ал.4 ЗОП допуснатото нарушение не е съществено, защото в документацията за участие се съдържа достатъчно информация за гаранцията за авансово представените средства, за нейния размер, условията за нейното представяне, задържане и усвояване, или връщане, поради което за потенциалните участници е било възможно да се запознаят с нея, в случай че решат да използват авансово представени средства. В документацията за участие се съдържа Образец № 8, в който е посочено съдържанието на Банкова гаранция за изпълнение на договор и Банкова гаранция за авансово представените средства. Освен това в отговорите си на поставени въпроси във връзка с гаранцията за авансово преведени средства възложителят е дал разяснения на участниците относно различните видове гаранции, посочил е допуснатата техническа грешка, както и размера на банковата гаранция за авансово предоставените средства. Тези разяснения са станали част от документацията за участие и съответно задължителни за изпълнение от потенциалните участници.
Относно вторият довод на [фирма] за изискваното от възложителя удостоверение за добро изпълнение, относно доказване на техническите и професионални възможности на участника – минимално изискване, КЗК е посочила, че освен съдържанието на удостоверението за добро изпълнение, е следвало попълването на ЕЕДОП, част IV: „Критерии за подбор“, Раздел В: „Технически и професионални способности“, т.1а) от него. При преценката от правна страна на фактическите установявания, КЗК е съобразила чл.67, ал.1 ЗОП, според който при подаване на заявление за участие или оферта, кандидатът или участникът задължително следва да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствието си с критериите за подбор, чрез представянето на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). КЗК е анализирала съдържанието на ЕЕДОП като е направила извод, че по своята същност той представлява универсална лична декларация, в която кандидатите, участниците, подизпълнителите и третите лица трябва да посочат обстоятелствата, касаещи личното им състояние и съответствието им с критериите за подбор. Тази декларация обхваща всички аспекти, свързани с допускането на кандидатите или участниците до следващия етап на процедурата-разглеждане на техническото им предложение. Относно този извод КЗК се е позовала и на чл.39, ал.2 и чл.47, ал.3 ППЗОП, в които е посочено какво включва заявлението за участие и опаковката – включените документи за участие. С посоченото изискване чрез указване на коя част от ЕЕДОП следва да се попълни, възложителят не е изискал представяне на удостоверението за добро изпълнение към ЕЕДОП, а само да го посочи, поради което твърдението за допуснато нарушение по чл.59, ал.5 и чл.64, ал.1 ЗОП е възприето за неоснователно.
Следващото твърдение на [фирма] за допуснатото нарушение от възложителя по чл.59, ал.5 ЗОП, че в раздел III.1.3) „Техническите и професионални възможности“ от обявлението, възложителят е поставил изискване участникът да разполага с експертен екип за изпълнение на поръчката и необходимия брой работници, притежанието на собствено и наето оборудване, без да е посочил документите, с които се доказва изпълнението на това изискване, също е възприето за неоснователно. От фактическите установявания КЗК е приела, че наличието на това изискване се доказва не чрез представянето на документи, а чрез попълването на Част IV: „Критерии за подбор“, Раздел В: „Технически и професионални способности“, т.2) и т.3) от ЕЕДОП. Изложените мотиви в тази част препращат към предходните, относно значението на ЕЕДОП.
Последното твърдение относно различието в сроковете за изпълнение на обществената поръчка, съдържащи се в обявлението раздел II.2.7) – срок от 240 календарни дни и раздел XIV от Техническата спецификация, в който е посочено, че срокът за изпълнение на всички СМР е 9 месеца, също е преценено като неоснователно. КЗК се е позовала на раздел III „Описание на предмета на поръчката“ от документацията за участие, в който също е посочено че срокът за изпълнение на строителството не следва да бъде по-дълъг от 240 календарни дни, като този срок се посочва от участника в Техническата оферта към поръчката и в Линейния график на строителството, част от нея. От това е направен правен извод, свързан и с т.6 „Етични клаузи“ от документацията за участие, в които е посочен приоритета на документите, в случай на противоречие, като обявлението на обществена поръчка е на второ място и преди документацията за участие, която е поставена на четвърто място. Поради това крайният извод е, че за участниците е било достатъчно ясно какъв е срокът за изпълнение на обществената поръчка.
Като краен правен извод, КЗК е приела на основание чл.215, ал.2, т.1 ЗОП жалбата за неоснователна, поради което я е оставила без уважение.
Постановеното решение е правилно. Трябва да се посочи, че несъгласието с изводите на КЗК, изразено в касационната жалба, не води до незаконосъобразност на решението. В касационната жалба се повтарят изцяло доводите, изложени пред КЗК, съдържащи се в първоначалната жалба. На тях КЗК е отговорила, като правните й изводи се споделят от настоящия състав.
Относно гаранцията за авансово представени средства, за която в обявлението не се съдържа информация, правилно е установено, че от документацията за участие, представените образец № 8 от нея, съдържащ както Банкова гаранция за изпълнение, така също и Банкова гаранция за авансово представени средства, включително и дадените разяснения от възложителя, с които е отстранена допусната грешка в документацията, не представлява съществено нарушение на материалния закон. Всеки от потенциалните участници е могъл да се запознае с документацията и дадените разяснения и в случай, че реши да използва авансово представени средства е узнал за размера на гаранцията им. Освен това разясненията на възложителя по чл.33, ал.2 ЗОП в тази връзка са станали неразделна част от обявлението и документацията за участие, поради което доводът в касационната жалба по този пункт е неоснователен.
Следващият довод в касационната жалба е за допуснато нарушение по чл.59, ал.5 ЗОП, поради това, че в раздел III.1.3) „Техническите и професионални възможности“, изискваното минимално ниво за доказване на опит не са били посочени документите, с които се доказва изпълнението на минималното изискване. Както вече се каза, възложителят в обявлението е въвел изискване за посочване на удостоверение за добро изпълнение, с предвиденото съдържание, като е посочено и коя част от ЕЕДОП следва да се попълни. Самото удостоверение за добро изпълнение, като документ не е предвидено да се представи при подаване на заявлението за участие, а само посочването му в ЕЕДОП. Освен това удостоверението за добро изпълнение фигурира като документ в чл.64, ал.1, т.1 ЗОП. Поради това и този довод на касатора е неоснователен. Същите мотиви за неоснователност на допуснато нарушение по чл.59, ал.5 ЗОП във връзка с непосочване на документите в обявлението, чрез които се доказва изискването за наличие на ръководен, експертен екип и работници за изпълнението на поръчката, както и притежаването на механизация и оборудване са относими към следващия довод в касационната жалба. Възложителят е изискал деклариране, посочване на обстоятелствата свързани с критериите за подбор, а не посочване на документи, чрез които те да се докажат. Несъответствието на декларираните обстоятелства и представените документи, по реда на чл.67, ал.6 във връзка с чл.112, ал.1 т.2 ЗОП е за сметка на избрания за изпълнител.
Последният довод във връзка с различния срок за изпълнението на поръчката, посочен в обявлението и техническата спецификация е също неоснователен, с оглед на Етичните клаузи, съдържащи се в документацията за участие. В тях са подредени по степен на важност документите, издадени от възложителя, като изрично е уточнено, че приоритет има обявлението за участие, поради което за всички потенциални участници е станал достояние срокът за изпълнение на обществената поръчка в рамките на 240 календарни дни, който срок е заложен и в техническата оферта и линейния график за изпълнение на строителните дейности, който е част от техническата оферта.
По тези съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.
Искането на касатора за присъждане на направените разноски, с оглед на изхода на спора, следва да се остави без уважение.
Искането на кмета на община Б.д за присъждане на разноски е основателно, но до размера предвиден в Наредба за заплащането на правната помощ. С изменението на чл.78, ал.8 ГПК, обн. в ДВ, бр.8 от 24.01.2017 г. относно размера на юрисконсултското възнаграждение, законодателят е направил препращане към чл.37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ). Той от своя страна препраща към Наредба за заплащането на правната помощ в чийто чл.24 е посочен минималния и максимален размер на възнаграждението по административни дела. Поради това нормативно ограничение касаторът ще следва да заплати на община Б.д разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв.
Воден от горното и на основание чл.216, ал.1 ЗОП във връзка с чл.221, ал.2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ в сила решение № 523 от 16.05.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-91 от 2017 г.
ОСТАВЯ без уважение искането на [фирма] за присъждане на направените разноски.
ОСЪЖДА [фирма], с[ЕИК] да заплати на община Б.д разноски в размер на 200 (двеста) лева.
ОСТАВЯ без уважение искането на кмета на община Б.д за присъждане на разноски за разликата от 200 до 300 лева.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.