Производството е по реда на чл. 64, ал. 1, във връзка с чл. 82, ал.3, т.1 от ЗЗК (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) /ЗЗК/, във връзка с чл. 145 - чл. 178 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на "В. И. Б" ЕООД, със седалище и адрес на управление в [населено място], бул. [адрес], ет.[номер], представлявано от управителя Р.В, подадена против решение № 588 от 11.08.2016г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-72/2016 година. С жалбата и в последващи молби от 27.11.2016г., 06.12.2016г., 16.12.2016г., 13.06.2017г., 27.07.2017г. и 15.05.2018г. жалбоподателят твърди, че интересът му от оспорване на горепосочения акт произтича от това, че на 04.12.2014г. между "Е. Миролио" ЕАД и [Фирма 3] е сключен договор за учредяване на особен залог на търговско предприятие, с който са обезпечени всички вземания на "Е. Миролио" ЕАД към [Фирма 3], представляващи цесионна цена по пет договора за прехвърляне на вземания на вложители от "КТБ" АД-в несъстоятелност. Заявява, че на 14.03.2016г. между "Е. Миролио" ЕАД и "В. И. Б" ЕООД е сключен договор за прехвърляне на вземания (цесия), с който цедентът е прехвърлил всички свои вземания срещу [Фирма 3]. Посочва, че на 11.08.2016г. между "В. И. Б" ЕООД и "ВИАФОТ ЛИМИТИТ" е сключен нов договор за прехвърляне на вземания, с оглед на което смята, че "В. И. Б" ЕООД отговаря пред цесионера за прехвърлянето на вземането с всички негови обезпечения, поради което за него не е без значение дали ще бъде вписано планираното увеличаване на капитала на [Фирма 3]. Развива тезата, че е налице висящо съдебно производство по искове с правно основание чл. 124 от ГПК (Г. П. К) /ГПК/, с които "В. И. Б" ЕООД е поискало съдът да установи незаконосъобразност на решението на И. О събрание на акционерите на [Фирма 3], проведено на 29.01.2016г., с което се увеличава капитала на [Фирма 3] от 8 000 000лв. на 68 000 000лв. чрез емитиране и записване на нови 60 000 000 броя налични, поименни акции, с номинална стойност от 1 лв., при условията на чл. 195 от ТЗ. Жалбоподателят счита, че решението на Общото събрание на [Фирма 3] е незаконосъобразно, поради опорочаване на процедурата по провеждането му, с оглед на което заявява, че това решение засяга правата и законните интереси на "В. И. Б" ЕООД. Според жалбоподателя Комисията не е направила адекватен анализ на пазара на продукцията, реализирана от [Фирма 3] и "ЕМКО"ЕООД и неправилно е приела, че оборотът се реализира там, където се продава продукцията и се осъществява конкуренцията с алтернативни доставчици. Изразява становище, че спорната концентрация би се отразила негативно върху конкуренцията на пазара и би създала монополно положение и бариери за навлизане на нови участници. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК, като незаконосъобразно постановено.
Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията оспорва жалбата чрез упълномощени юрисконсулти Ботева и Пешевска, които в съдебни заседания, с писмено становище от 13.03.2017г. и с писмени бележки оспорват жалбата, като недопустима и неоснователна. Излагат подробни съображения за оставяне без разглеждане жалбата на "В. И. Б" ЕООД, поради липса на правен интерес от оспорването. Считат, че сумата от общите обороти на двете предприятия, осъществяващи концентрацията е определена правилно и законосъобразно. Правят искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованата страна - [Фирма 7], със седалище и адрес на управление в [населено място], ул. [адрес], с управител Е.Г, оспорва жалбата чрез упълномощени адв.. М и адв.. Д, които в съдебни заседания, с писмени молби от 15.12.2016г., 13.03.2017г. и 21.06.2017г., както и с писмена защита пледират за прекратяване на съдебното производство и оставяне без разглеждане жалбата, по която е образувано съдебното производство. Развиват подробни аргументи за недопустимост на оспорването, тъй като жалбата не е подписана от управителя на жалбоподателя и поради липса на правен интерес. О. това изразяват становище за неоснователност на жалбата, защото преценката за наличието на концентрация в страната се отнася само до това дали оборотите са на територията на страната, като Комисията правилно е преценила, че относимите обороти са извън страната и конкуренцията е извършвана извън страната.
Заинтересованата страна - [Фирма 3], със седалище и адрес на управление в гр. Р., оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Трифонов, който в съдебно заседание и с писмени молби от 17.03.2017г. и 11.04.2017г. пледира за оставяне без разглеждане жалбата на "В. И. Б" ЕООД, както и за отхвърлянето й като неоснователна, защото твърденията на жалбоподателя не отговарят на обективната действителност, понеже с цел да докаже своя интерес жалбоподателят твърди, че не може да се удовлетвори от имуществото на длъжника за сумата от 22 000 000 евро, 1 400 000 щатски долара и 400 000 лв., които [Фирма 3] дължал, а още през 2017г. тези пари са заплатени на Държавната консолидационна компания, тъй като жалбоподателят е прехвърлил своето вземане.
Като прецени приетите по делото писмени доказателства, обсъдени поотделно и в съвкупност, съдът намира за установено следното от фактическа страна: Страните не спорят помежду си относно обстоятелството, че КЗК е сезирана от [Фирма 7] по реда на чл. 38, ал. 1, т. 6 ЗЗК с Уведомление вх. № ВХР № -141/02.02.2016г., с което дружеството уведомява Комисията за намерението си да осъществи концентрация посредством придобиване на контрол върху [Фирма 3] по смисъла на Г. П ЗЗК, по което уведомление e образувана преписка № КЗК-72/2016 г. Съобразно информацията, съдържаща се в уведомлението и приложенията към него, уведомителят е поискал КЗК да прецени дали нотифицираната сделка представлява концентрация и в случай, че представлява такава, да постанови решение, че тя не попада в обхвата на чл. 24, ал. 1 ЗЗК, или да разреши осъществяването й на основание чл. 26, ал. 1 ЗЗК, доколкото планираното придобиване няма да възпрепятства ефективната конкуренция на българския пазар. Уведомителят е поискал Комисията да постанови незабавно изпълнение на решението си по чл. 66, ал. 2 ЗЗК. Със съобщение № СБП-5-15 от 15.02.2016г. на електронния (публичния) регистър на КЗК заинтересованите лица са били поканени в 7-дневен срок да представят становища относно сделката и нейното въздействие върху ефективната конкуренция. В посочения срок в Комисията са постъпили становища от "МА"АД от "ЕМКО"ЕООД, чрез увеличение на капитала, а не закупуване на притежаваните акции от неговите акционери". Ето защо посоченото от жалбоподателя решение на И. О. събрание на [Фирма 3] от 29.01.2016г. не аргументира наличието на материалноправна легитимация на жалбоподателя в настоящия процес.
По отношение на твърдението на жалбоподателя, че е засегнат неблагоприятно от обжалваното решение, защото е бил титуляр на финансово вземане срещу [Фирма 3], решаващият съдебен състав счита, че е неоснователно. Оспорващото дружество се позовава на сключен договор на 04.12.2014г. между "Е. Миролио" ЕАД и [Фирма 3] за учредяване на особен залог на търговско предприятие, с който са обезпечени всички вземания на "Е. Миролио" ЕАД към [Фирма 3], представляващи цесионна цена по пет договора за прехвърляне на вземания на вложители от "КТБ" АД-в несъстоятелност. Позовава се на сключен договор за прехвърляне на вземания (цесия) от 14.03.2016г. между "Е. Миролио" ЕАД и "В. И. Б" ЕООД, с който цедентът е прехвърлил всички свои вземания срещу [Фирма 3]. Заявява, че на 11.08.2016г. между "В. И. Б" ЕООД и "ВИАФОТ ЛИМИТИТ" е сключен нов договор за прехвърляне на вземания, с оглед на което развива тезата, че "В. И. Б" ЕООД отговаря пред цесионера за прехвърлянето на вземането с всички негови обезпечения, поради което за него е от значение дали ще бъде вписано в Търговския регистър планираното увеличаване на капитала на [Фирма 3]. Съдът не възприема тази теза, защото преди всичко тя обосновава наличието на финансово вземане и търговски правоотношения, които са извън пределите на проверката по законосъобразност, която се осъществява по реда на ЗЗК, като в настоящото производство съдът не разрешава търговски спорове. Освен това самият жалбоподател твърди, че на 11.08.2016г. между "В. И. Б" ЕООД и "ВИАФОТ ЛИМИТИТ" е сключен договор за прехвърляне на вземането, което е имал срещу [Фирма 3]. Съдът констатира по приложения към делото Договор за прехвърляне на вземания (цесия) от 11.08.2016г., че действително с него жалбоподателят е прехвърлил на "ВИАФОТ ЛИМИТИТ", със седалище и адрес на управление в Б. В. О, вземането си срещу длъжника [Фирма 3] в размер на 22 176 000 евро, 1 774 724.39 щ. долара и 400 000 лева. Следователно към датата на подаване на жалбата - 31.08.2016г., с която е сезиран съда, жалбоподателят вече не е бил титуляр на финансовото вземане срещу [Фирма 3], защото е безспорно установено, че 20 дни преди това е прехвърлил гореописаното вземане към друг различен правен субект, който обаче не е жалбоподателят в настоящото производство. Без правно значение е обстоятелството, че едно и също лице представлява двете предприятия, защото като жалбоподател в жалбата ясно и недвусмислено е вписано дружеството "В. И. Б" ЕООД, регистрирано в гр. С., а не "ВИАФОТ ЛИМИТИТ", регистрирано на Б. В.О.Н е становището на жалбоподателя, че носи отговорност за прехвърленото вземане, защото в т. 4.3. от договора е записано, че страните са се споразумели, че "В. И. Б" ЕООД отговаря за съществуването на вземането си пред "ВИАФОТ ЛИМИТИТ" към момента на прехвърлянето му, тоест впоследствие не отговаря за прехвърленото вземане. Следва да се има предвид, че в т. 2.1. от визирания договор е посочено, че вземането се прехвърля с всички превилегии и обезпечения, вкл. и особения залог на търговското предприятие на длъжника [Фирма 3], а в т.2.2. е вписано, че прехвърленото вземане е обезпечено с този особен залог и се простира върху цялата съвкупност от права, задължения и фактически отношения. В т. 2.3. от договора е регламентирано встъпването на цесионера във всички права и задължения на цедента, които той е придобил от "Е. Миролио" ЕАД по договора за учредяване на особен залог на търговското предприятие от 04.12.2014г., а в т. 2.4. изрично е указано, че прехвърлянето на вземането от "В. И. Б" ЕООД към "ВИАФОТ ЛИМИТИТ" се счита за извършено от момента на подписване на договора от страните. От датата, отразена на печата на нотариуса, заверил подписите на страните по сделката, е видно, че подписването е извършено на дата 11.08.2016 година. При тези данни съдът приема за безспорно установено, че към датата на предявяване на жалбата пред съда - 31.08.2016г. жалбоподателят вече е изгубил качеството си на кредитор, включително и на заложен кредитор, по отношение на [Фирма 3], с оглед на което не може да обоснове наличието на негативно засягане на своите права и интереси. По силата на чл. 142, ал.2 АПК съдът преценява и настъпването на нови факти и обстоятелства, осъществени след издаване на административния акт, към момента на приключване на устните състезания. В случая до датата на последното заседание по делото, в което са приключили устните състезания и е даден ход на делото по същество, са постъпили последващи промени в титуляра на гореописаното финансово вземане, а именно: с Договор, сключен на 05.07.2017г. "ВИАФОТ ЛИМИТИТ" е прехвърлил на [Фирма 2], гр. С. цялото свое вземане срещу [Фирма 3] в размер на 22 176 000 евро, 1 774 724.39 щ. долара и 400 000 лв. /л. 294-300 от делото/; с последващ Договор от 25.08.2017г. [Фирма 2] е прехвърлил на "КТ"ЕООД и погрешно е приела, че оборотът се реализира там, където се продава продукцията и се осъществява конкуренцията с алтернативни доставчици, поради което не достига релевантния праг, регламенитран в чл. 24 ЗЗК. Според жалбоподателя КЗК неправилно е установила географско разпределение на оборота, а именно: мястото, където се извършва присъщата дейност по съответния договор и където продуктът действително е продаден или доставен на клиента. В анализа си в раздел V, т. 2 от обжалваното решение КЗК се е позовала на приложено към преписката становище от Сдружение "Българска отбранителна индустрия" изх. № 6 от 29.03.2016г. /на л. 140-145 от папка №1/ и на становище от "Кинтекс" ЕАД /на л. 113 - 127 от папка №1/, които при приемането им като писмени доказателства не са оспорени от жалбоподателя по реда на чл. 193 ГПК във връзка с чл. 144 АПК. Извършените от КЗК изчисления на сумата на общите обороти на предприятията - участници в концентрацията, съответстват и на отразеното в приложения към преписката Доклад на Междуведомствения съвет по отбранителна индустрия и сигурност на доставките към МС за изпълнението на ЗЕКПСОИТДУ /на л. 164 - 179/. Въз основа на тези компетентни становища Комисията законосъобразно е преценила, че крайни клиенти на специалната продукция в случая се явяват министерствата на отбраната и на вътрешните работи на тези държави, чиито органи обявяват тръжни процедури, след провеждането на които се сключват договори с доставчиците и след получаване на експортно разрешение от Междуведомствената комисия за експортен контрол и неразпространение на оръжията за масово унищожение, се осъществяват доставките. Оттук е изведено обосновано заключение, че в настоящата хипотеза изискуемият оборот се разпределя по местоположението на клиентите, които в случая обичайно се намират в държави извън ЕС, в който смисъл са изразените становища, съдържащи се в административната преписка, представени и от местните производители и търговци на съответната продукция, включена в конкретния продуктов пазар. Решаващият съдебен състав намира, че изложеното от КЗК разбиране за географското разпределение на оборота - че съвпада с мястото, където се извършва присъщата дейност по изпълнение на съответния договор и където продуктът действително е доставен на клиента, напълно съответства на регламентираното правило за географското разпределение на оборота в т. 196 и т. 197 от Консолидираното юрисдикционно известие на Европейската комисия съгласно Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия. Така формираният извод от КЗК не е опроверган от страна на жалбоподателя, въпреки, че съдът му е указал в съдебно заседание, проведено на 26.04.2017г., че следва да конкретизира задачи към поисканата съдебно - счетоводна експертиза. Вместо това жалбоподателят с писмена молба е заявил, че се отказва от назначаване на експертиза. В съдебно заседание, проведено на 04.04.2018г. съдът пак е дал указание на оспорващото дружество по реда на чл. 171, ал. 4 във връзка с чл. 163, ал. 3 АПК, във връзка с чл. 154, ал. 1 ГПК, че жалбоподателят не сочи доказателства относно оспорването на изчислената от КЗК сума от общите обороти на предприятията - участници в концентрацията, на територията на Р. Б, но от страна на жалбоподателя отново не е поискано изслушване на съдебно -икономическа експертиза по този въпрос. В заключение следва да се посочи, че при положение, че жалбоподателят не притежава изискуемата материалноправна легитимация да обжалва процесното решение на КЗК, спорът относно механизма при определяне на сумата от общите обороти по реда на чл. 24 ЗЗК, има вторичен характер и няма съществено значение за решаване на настоящия правен спор.
Съдът намира, че обжалваното решение не противоречи на целта на закона, посочена в чл. 1, ал. 1 и 2 ЗЗК, която изисква осигуряване защита срещу действия, водещи до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, както и за осигуряване на условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в съответната стопанска дейност. В случая възраженията на жалбоподателя са относно нарушени и застрашени търговски права, които се защитават по реда на общия исков процес - по чл. 124 ГПК и по чл. 29 от ЗТРРЮЛНЦ, а не по реда на чл. 64, ал. 1 ЗЗК.
По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение е законосъобразно постановено и не страда от пороци отм. енителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 - т. 5 АПК.
По РАЗНОСКИТЕ: С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, жалбоподателят следва да заплати на ответника - КЗК разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен в съответствие с изискванията на чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37, ал.1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. Останалите страни не претендират присъждане на разноски.
На основание на горното и на чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ ЖАЛБАТА на "В. И. Б" ЕООД, със седалище и адрес на управление в [населено място], бул. [адрес], ет.6, представлявано от управителя Р.В, подадена против решение № 588 от 11.08.2016г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-72/2016 година.
ОСЪЖДА "В. И. Б" ЕООД, със седалище и адрес на управление в [населено място], бул. [адрес], ет.6, представлявано от управителя Р.В, да заплати на Комисията за защита на конкуренцията, гр. С., бул. "Витоша" № 18, юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 /двеста/ лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 14 - дневен срок от съобщаването на страните, с касационна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд.
Особено мнение по адм. д. №10793/2016г. по описа на Върховния административен съд от съдия М. Д.
Въз основа на приетото от съдебния състав решение за допустимост на жалбата изразявам становище по същество на спора, че при провеждане на административното производство и при постановяване на обжалваното решение са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, допуснато е нарушение на материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона обуславящи отменителни основания по чл.146, т.3, т.4 и т.5 от АПК.
При провеждане на административното производство при условията на ускорено проучване КЗК не е спазила Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар, приета с Решение № 393 от 21.04.2009 г. на КЗК, в нарушение на чл.80, чл.82, ал.1 и ал.3, т.1 и т.4 от ЗЗК и чл.35 и чл.36 от АПК.
На първо място КЗК не е установила в съответствие с 3.3.1. от Методиката „засегнатите предприятия“ във връзка с подаденото уведомление за концентрация при условията на чл.22, ал.1, т.2 от ЗЗК. Видно от Уведомление вх. № ВХР № -141/02.02.2016г. [Фирма 7] информира Комисията за намерението си да осъществи концентрация посредством придобиване на контрол върху "ДУНАРИТ“ АД по реда на Г. П ЗЗК, като е посочило способа за осъществяване (вж. защитен варианта – папка №2.1, стр.1-27) и е поискало произнасяне с решение, че концентрацията по чл.22, ал.1, т.2 от ЗЗК не попада в обхвата на чл.24 от ЗЗК или алтернативно да разреши концентрацията на основание чл.26, ал.1 от ЗЗК. В Уведомлението е посочено, че промяната в контрола на предприятието съгласно нотифицираната сделка ще се осъществи от [Фирма 7] с придобиване на акции от капитала на "ДУНАРИТ“ АД. В т.2 от Уведомлението (вж. защитен варианта) са посочени предприятията и лицата, контролиращи пряко или косвено участващите предприятия в сделката, както и притежаваните дялове и акции.
Установено е, че към момента на вземане на решение от акционерите на [Фирма 3] на проведено Общо събрание за увеличение на дружествения капитал, респ. за сключване на нотифицираната сделка с [Фирма 7], върху придобиваното предприятие "ДУНАРИТ“ АД се упражнява едноличен контрол от „Кемира“ ЕООД. Към момента на подаване на Уведомлението 02.02.2016г. едноличен контрол върху дружеството е упражнявало „Х. И. Б“ АД, в което "И Еф Ви Интернешънъл Ф. В" Лтд. е съдружник и мажоритарен собственик. Към момента на извършване на ускореното проучване и към датата на постановяване на обжалваното решение на КЗК едноличен контрол върху дружеството се упражнява „ТМН“ ЕООД, след придобиване на 91% от капитала на „Кемира“ ЕООД, а „Х. И. Б“ АД остава собственик на останалите 9%.
Трите дружества „Кемира“ ЕООД, „Х. И. Б“ АД и „ТМН“ ЕООД са регистрирани в Търговския регистър и осъществяват дейност на територията на Р. Б. В обжалваното решение (защитен вариант – р.II са посочени предприятията (и лица), контролиращи пряко или косвено участниците в сделката и са представени схеми на отношенията между тях и притежаваните проценти от капитала на дружествата, както и структурата на контрола върху "ДУНАРИТ“ АД след придобиване на контрола от „ТМН“ ЕООД.
В Уведомлението т. 3 (защитен вариант) са представени предприятията, върху които участниците "ДУНАРИТ“ АД и [Фирма 7] упражняват контрол по смисъла на чл.22, ал.3 от ЗЗК, както и процента на притежавания капитал и упражняването на пряк или непряк контрол. В обжалваното решение на КЗК р.III също са представени предприятията регистрирани в България, върху които участващите в сделката предприятия упражняват контрол по смисъла на чл.22, ал.3 от ЗЗК.
С обжалваното решение КЗК не е определила в съответствие с чл.22, ал.1, т.2 и ал.3 от ЗЗК засегнатите предприятия и в съответствие с т. 3.3.5. от Методиката, Многостепенни сделки, не е изследвала обстоятелствата свързани с промяната в контрола на "ДУНАРИТ“ АД, чрез промяната в контрола на „Кемира“ ЕООД чрез осъществявания контрол от страна на „Х. И. Б“ АД и „ТМН“ ЕООД, в различните етапи: 1. от провеждане на Общото събрание на акционерите на "ДУНАРИТ“ АД - 29.01.2016г., 2. от подаване на Уведомление – 02.02.2016г., 3. провеждане на ускорено проучване и постановяване на решение от КЗК – 11.08.2016г.
КЗК не е изследвала обстоятелствата свързани с преценката за наличие настъпване на трайна промяна в контрола изразен чрез придобиване на права, сключване на договори или други начини, които поотделно или заедно и с оглед на съществуващите фактически обстоятелства и приложимия закон дават възможност за упражняване на решаващо влияние върху "ДУНАРИТ“ АД по смисъла на чл.22, ал.1 и ал.3 от ЗЗК.Пата в контрола на "ДУНАРИТ“ АД чрез промяна на контрола на неговото контролиращо предприятие „Кемира“ ЕООД е от съществено значение за определяне на свързаните с концентрацията предприятия като „икономическа група“ и за изчисляване на оборота в съответствие с чл.25, ал.1 и ал.4 от ЗЗК.
Безспорни обстоятелства за кръга на засегнатите предприятия са взетите решения от Общото събрание на едноличния собственик на [Фирма 7] АД и Общото събрание на акционерите на "ДУНАРИТ“ АД, в които изрично се заявява целта на концентрацията на предприятията – за погасяване на задълженията към трето лице – кредитор на „Х. И. Б“ АД, което дружество е мажоритарен собственик на „Кемира“ ЕООД, което към този момент е мажоритарен собственик на "ДУНАРИТ“ АД. Наличието на „икономическа група“ от засегнати предприятия не е съобразено от КЗК и не са събрани доказателствата, по отношение общите обороти на засегнатите дружества от значение за прилагане на чл.24, ал.1 от ЗЗК, както и не са събрани доказателства за установяване на концентрации между засегнатите предприятия - "ДУНАРИТ“ АД, „Кемира“ ЕООД, „Х. И. Б“ АД и „ТМН“ ЕООД, респ. не е проверила изпълнение на задължението по чл.24,ал.2 от ЗЗК. КЗК не е извършила анализ на фактите относно взаимната зависимост на извършените промени в собствеността и контрола на предприятието „Кемира“ ЕООД, осъществяващо контрол на придобиваното предприятие "ДУНАРИТ“ АД, в съответствие с т.48 и т.50 от Консолидираното юрисдикционно известие.
Също така не е изследвана и самата нотифицирана сделка между участниците [Фирма 7] и "ДУНАРИТ“ АД доколкото между самите дружества не е сключен договор или споразумение, а са изразени намерения за осъществяване на концентрация чрез вземане на решения от Общото събрание на едноличния собственик и Общото събрание на акционерите, без между самите дружества да е постигнато споразумение, както и не са подновили намеренията след промяна на собствеността и контрола върху контролиращото дружество „Кемира“ ЕООД на "ДУНАРИТ“ АД.
На второ място при оценка на характера, механизма и правната форма на операцията КЗК е отчела единствено намеренията на придобиващото и придобиваното предприятия въз основа на решенията на общите събрания, като придобиването ще се извърши чрез увеличение на капитала на "ДУНАРИТ“ АД чрез издаване на нови акции, които „ЕМКО“ ЕООД ще закупи изцяло. В решението на КЗК не са посочени изцяло целите на двете дружества при осъществяване на концентрацията свързани с погасяване на задължения на „Х. И. Б“ АД към трето лице – кредитор (вж. Уведомление – т.4.3.1, стр.12, протокол от 27.01.2016. на ОС на „ЕМКО“ ЕООД, стр.30, т.3, Доклад на Съвет на директорите на "ДУНАРИТ“ АД, стр.37, папка№2.1) като по този начин в анализа не е изследвано участието на това дружество в концентрацията. В Уведомлението т.4.2.1 относно правната форма изрично е посочено от уведомителя постигната договореност между „Х. И. Б“ АД и [Фирма 7] и целите на придобивания контрол, които са извън дейността осъществявана от "ДУНАРИТ“ АД. КЗК е отразила в решението си, че „ТМН“ ЕООД е придобило едноличен непряк контрол върху "ДУНАРИТ“ АД, като е заменило лицето, посочено в уведомлението пред КЗК, като упражняващо този контрол, но не е изследвала участието на дружеството при концентрацията, а само е отразила отговора на дружеството, че няма да изменя вече взети решения на проведени общи събрания и че няма намерение да се споразумява в бъдеще с „ЕМКО“ ЕООД за упражняване съвместен контрол върху "ДУНАРИТ“ АД. Липсва намерение от страна на „ТМН“ ЕООД като последен собственик на капитала и осъществяващо едноличен контрол на „Кемира“ ООД, респ. на "ДУНАРИТ“ АД при нотифициране на сделката.
Не са съобразени в оценката на КЗК обстоятелствата, че дъщерните предприятия на "ДУНАРИТ“ АД - „С. П. Р Мениджмънт“ ООД, София и „Машиноинвест-консултинг“ АД, също са обект на придобиване, предвид осъществявания непряк контрол, но не са включени в анализа и оценка на оборотите, като част от икономическата група на придобиваното предприятие.
На трето място при изчисляване на общия оборот на предприятията, участници в концентрацията КЗК е допуснала нарушение на т.3.3 от Методиката, и чл.25, ал.1 и ал.4, във връзка с чл.24,ал.1 от ЗЗК. КЗК не е отчела в съответствие с т.6.2. Сумата на общите обороти на предприятията – участници в концентрацията, съгласно Решение 20.01.2009 г. на КЗК относно 1.Утвърждава образец на уведомление за концентрация по чл.79, ал.3 от ЗЗК и 2.Утвърждава указания за попълване на уведомлението.
Видно от Уведомление вх. № ВХР № -141/02.02.2016г. (защитен вариант) придобиващото предприятие „ЕМКО“ ЕООД в изпълнение на Указанията, в т.6.2 е посочило Данни за общия оборот, реализиран на територията на страната за 2015г., изчислен съобразно чл.25 от 2015г. Посочените суми на общите обороти на двете дружества - „ЕМКО“ ЕООД и "ДУНАРИТ“ АД от реализирана специална продукция в Р. България (вж. защитен вариант стр.16) надхвърлят значително минималния праг посочен в чл.24, ал.1 от ЗЗК. Също така в т.6.3. от Уведомлението са посочени реализираните обороти от двете дружества за 2015г. изчислен по реда на чл.25 от ЗЗК и приходи от продажби на територията на страната, които значително надхвърлят минималния праг по чл.24, ал.1 от ЗЗК.Към уведомлението са приложени отчети за реализираните обороти и финансовото състояние на "ДУНАРИТ“ АД (стр.63-64), справка за приходите от продажби от специална и др. продукция реализирани в България (стр.67-68) и справка за извършени продажби през 2015г. на български фирми( стр.69), от които се установява реализиран оборот от продажби от дейността на територията на Р.България над минималния праг по чл.24, ал.1 от ЗЗК. Също така е приложен предварителен ГФО от „ЕМКО“ ЕООД (стр.70-80), от който се установява реализиран оборот и приходи от продажби на територията на Р. България значително надвишаващ минималния размер по чл.24, ал.1 от ЗЗК.
В обжалваното решение на КЗК р. V, Общ оборот на предприятията, участници в концентрацията на територията на страната, са представени данните в Отчета за приходи и разходи (ОПР) нетните приходи от продажби на „ЕМКО“ ЕООД, София за 2015г. в размер на ( …)* млн. лв., а за 2014г. - ( …)* лв., а съответните данни за "ДУНАРИТ“ АД, Русе са (… )* лв. и ( …)* лв. Посочените данни в решението на КЗК не кореспондират с реално реализираните обороти от двете дружества, както по Уведомлението, така и по данните от ГФО на двете дружества, въз основа на които се установява по безспорен начин, че реализираните обороти от продажби от специализирана продукция на територията на Р. България значително надвишава размера от 25 млн. лв. по чл.24, ал.1 от ЗЗК.
В р. V, т.2 Географско разпределение на оборота КЗК се е позовала на становището на Сдружение "Българска отбранителна индустрия" изх. № 6 от 29.03.2016г. /на л. 140-145 от папка №1/ и на становище от "Кинтекс" ЕАД /на л. 113 - 127 от папка №1/, които имат информативен характер, но са неотносими към изчисляване на оборота по реда на чл.25 от ЗЗК и т.3.3 от Методиката.
В съдебното производство е представен декласифициран Доклад на независимия одитор на ГФО към 31.12.2015г. на "ДУНАРИТ“ АД (стр.57-75), от който се установяват приходи от продажби в размер на 91 241 хил. лв., както и други приходи от дейността 3 003 хил. лв.
Смятам, че КЗК не е установила реалните обороти на двете дружества участници в концентрацията и в нарушение на материалноправните изисквания за тяхното изчисляване.
С чл.24, ал.1 от ЗЗК са въведени два критерия за оборота реализиран от участниците в концентрацията на територията на Р.България:1. съвкупен общ оборот на всички участници на територията на страната и 2. Оборот, реализиран в страната от всяко от поне две предприятия в страната, като прагът е 25 млн. лв. на всички предприятия в концентрацията на територията на страната за предходната финансова година. Данните от оборота на участниците в концентрацията не отчита сектора на реализация, нито е обвързващ относно въздействието на сделката. Оборотът включва приходите от продажбите от всякаква дейност на участниците, а не само приходите, реализирани от участниците на пазара, на който сделката ще има въздействие.
Следва да се отбележи, че оборотът по чл.24, ал.1 от ЗЗК определя юрисдикцията, но не определя пазарното положение на участниците в концентрацията, нито самия ефект на сделката.
С чл.25 от ЗЗК (респ. чл.5 от на Регламент (ЕО) №139/2004 на Съвета от 20.01.2004г. относно контрола върху концентрациите между предприятия) е определен начинът на изчисляване на оборота, като съвкупният оборот на засегнатите предприятия се формира от индивидуалния оборот на придобиваното предприятие ( включително и оборотите на контролираните от него лица ) и общия оборот на придобиващото предприятие.
В случая КЗК от една страна незаконосъобразно е изчислила съвкупния оборот на участниците в концентрацията, като е изчислила размер под 25 мнл. лв. при данни от ГФО за 2015г. значително над тази сума, а от друга не е включила и оборотите на засегнатите предприятия ( предприятия от икономическата група на "ДУНАРИТ“ АД ) в съответствие с изложените по-горе доводи. Необходимо е при изчисляване на оборота да се вземе предвид общия оборот на групата като една икономическа единица, като предприятията контролиращи "ДУНАРИТ“ АД и контролирани от него, не могат да се приемат като различни засегнати предприятия. Това е така, тъй като засегнатите предприятия формират общ икономически ресурс в резултата на концентрацията, който географски би се отразил на териториалния обхват и разпределението на съответния пазар.
Съгласно чл.25, ал.1 от ЗЗК общият оборот включва нетните приходи от продажби на предприятие - участник в концентрацията през предходната финансова година, представляващи сумите от продажба на продукция, стоки и услуги, генерирани от обичайната дейност на предприятието, намалени с търговските отстъпки, отбивите, рабатите и данъка върху добавената стойност, като в оборота не се включват приходите от продажба на продукция, стоки и услуги между предприятия, принадлежащи към една и съща икономическа група. С чл.25, ал.4 от ЗЗК е определен кръгът на лицата, съставляващи икономическата група: 1. съответното предприятие участник; 2. предприятията, контролирани пряко или непряко съгласно чл. 22, ал. 3 от предприятието участник; 3. предприятията, контролиращи пряко или непряко съгласно чл. 22, ал. 3 съответното предприятие участник; 4. други предприятия, контролирани пряко или непряко съгласно чл. 22, ал. 3 от предприятие, упражняващо контрол върху съответното предприятие участник.
В съответствие с т. 3.3.2. Изчисляване на оборота от Методиката сумата от продажбите се извлича от перо „Приходи за дейността” от Отчета за приходите и разходите (за предприятията, прилагащи националните счетоводни стандарти –чл.22 б ЗСч) или от Отчета за доходите на предприятието (за предприятията, прилагащи международните счетоводни стандарти - чл.22 а от ЗСч). Също така общият оборот се формира от продажбите на свързаните предприятия от икономическата група на трети лица. Доколкото консолидираните счетоводни отчети на икономическите групи не съдържат информация за извършените в рамките на групите вътрешни обороти, тяхното ползване е препоръчително. При липса на изготвени консолидирани счетоводни отчети в сроковете, предвидени в ЗСч (ЗАКОН ЗЗД СЧЕТОВОДСТВОТО), могат да се ползват индивидуалните отчети на отделните предприятия, като се ползва и допълнителна декларирана информация за размера на „вътрешния оборот”. Съгласно т. 3.3.5. Многостепенни сделки от Методиката – „Когато едно или повече лица или предприятия чрез две или повече отделни сделки, извършени в двегодишен период, придобият пряк или косвен контрол по смисъла на чл. 22, ал. 3 от ЗЗК, върху едно или повече предприятия или части от тях, всички тези сделки ще бъдат разглеждани като една. Тя ще се счита за концентрация от датата на последната сделка. Също така с т. 3.3.6. Оборот на икономическа група е определен начинът на изчисляване на икономическата група.
В случая КЗК не е спазила материалноправните разпоредби по чл.25, ал.1 и ал.4 от ЗЗК, както и утвърдената Методика за изчисляване на оборотите на засегнатите предприятия, както по отношение на географското разпределение на оборотите, така и по отношение на размера реално надхвърлящ минималния праг от 25 млн. лв. по чл.24, ал.1 от ЗЗК, като не е съобразила справките за реализирани продажби на територията на Р.България и размера на приходите от продажби най – вече на двете предприятия "ДУНАРИТ“ АД и „ЕМКО“ ЕООД за 2015г.
Въз основа на неправилното определяне на географското разпределение на оборотите и размера им в съответствие с чл.24, ал.1 и чл.25, ал.1, и ал.4 от ЗЗК, КЗК е постановила незаконосъобразно решение, като е приела, че сумата от общите обороти на всички предприятия - участници в концентрацията, реализиран на територията на страната през предходната финансова година (2015г.), е в размер приблизително на (…. )*лв., който не превишава прага от 25 млн. лв. и поради което не е изпълнен един от кумулативни критерии по чл. 24, ал.1 от ЗЗК и за предприятието, придобиващо контрол, не е налице задължение за предварително уведомяване на КЗК. В тази връзка КЗК незаконосъобразно е приела, че сделката не попада в обхвата на чл. 24, ал.1 от ЗЗК, не следва да бъде извършван пазарен анализ и съответно да бъдат изследвани очакваните ефекти върху конкурентната среда след осъществяването на нотифицираната концентрация.
Предвид на изложеното и при съобразяване предметният обхват на оспореното решение на КЗК не споделям становището на решаващия съдебен състав, че жалбоподателят не разполага с материалноправна легитимация да претендира отмяна на процесното решение, поради което е отхвърлил жалбата. Решаващият съдебен състав приема, че Комисията точно е определила пазарното положение на участниците в концентрацията на съответния пазар, като е изследвал предмета на дейност на [Фирма 7] и [Фирма 3], като е дефиниран продуктов пазар, определен съобразно §1, т.15, буква "а" от ДР на ЗЗК и т. 2.3.1. от Методиката за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар. Въз основа на тези изводи решаващият състав е изследвал дали оспорващото дружество е участник на този пазар или на свързани пазари, за да се установи налице ли е твърдяното неблагоприятно засягане по смисъла на ЗЗК, а не на друг нормативен акт - ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН) /ТЗ/, ЗЗД (ЗАКОН ЗЗД ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ) /ЗЗД/ и др.
Видно от оспореното решение КЗК е приела от правна страна, че операцията, за която е подадено уведомление, води до качествена и трайна промяна в контрола, упражняван върху „Дунарит“ АД, в резултат на което ще бъде осъществена концентрация, по смисъла на чл. 22, ал.1, т.2 от ЗЗК, изразена в навлизането на „ЕМКО“ ЕООД като нов собственик на капитала на дружеството, който занапред ще упражнява едноличен контрол върху него и ще определя самостоятелно пазарната политика на компанията.
Предвид липсата на установен оборот в размер над 25 млн. лв. КЗК е приела, че сделката не попада в обхвата на чл. 24, ал.1 от ЗЗК, поради което не следва да бъде извършван пазарен анализ и съответно да бъдат изследвани очакваните ефекти върху конкурентната среда след осъществяването на нотифицираната концентрация.
При тези данни производството пред КЗК е приключило с решение по чл. 82, ал. 3, т. 1 предложение второ от ЗЗК, че сделката не попада в обхвата на чл. 24. С обжалваното решение не е извършена оценка на концентрацията и не е извършен анализ за очакваното въздействие върху концентрацията на съответния пазар и върху потребителите, дали тя ще доведе до промяна на структурата на пазара и до намаляване на броя на конкурентите на съответния продуктов и географски пазар. Също така не е изследвано въздействието на концентрацията върху пазара и не е установявано наличие на господстващо положение, респ. дали това води до увреждане на конкуренцията. В производството пред КЗК не са изследвани предпоставките за разрешаване на концентрацията по чл.26 от ЗЗК, респ. не е определяно пазарното положение на предприятията, не е определян съответния пазар по смисъла на §1, т.15, буква "а" от ДР на ЗЗК за установяване и определяне границите на конкуренцията между предприятията, с цел да се идентифицира по систематичен начин конкурентната среда, в която те работят. В тази връзка преценката за пазарното участие, респ. неучастие на съответния пазар е необоснован и не кореспондира с предметния обхват на оспореното решение на КЗК, в което не се съдържа анализ на съответния продуктов и географски пазар, не са изследвани конкурентните условия по взаимозаменяемост при търсене, взаимозаменяемост при предлагане и потенциална конкуренция. Също така не е изследвана потенциалната конкуренция и бариерите за навлизане.
В производството пред ВАС при липса на анализ на концентрацията върху пазара и на господстващото положение, както и на пазарното положение на предприятията, респ. не е определян съответен пазар, няма как да се определи наличието или липсата на материалноправна легитимация на предприятието жалбоподател, респ. да се преценят бариерите за навлизане на съответния пазар и изследване на влиянието на концентрацията върху конкуренцията.
Липсата на предметен обхват на оспореното решение на КЗК за разрешаване или не на концентрацията по смисъла на чл.26 от ЗЗК, препятства извод за липса на легитимация на жалбоподателя и правото му да участва на дефинирания пазар.
На последно място смятам, че решението на КЗК несъответства на целта на закона. Основна цел по чл.1 от ЗЗК да се осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, като се осигурява защита срещу споразумения, решения и съгласувани практики, злоупотреба с монополно и господстващо положение на пазара и всякакви други актове и действия, които могат да доведат до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията в страната. Изрично е предвидено осъществяване на контрола върху концентрациите между предприятия за предотвратяване създаване или засилване на господстващо положение, или консолидации, които предпоставят значително нарастване на пазарната мощ на предприятията в резултата на което могат да се увредят интересите на потребителите или да се повлияе в значителна степен на конкуренцията на съответния продуктов пазар. Предвид на това на КЗК е възложена необходимостта от осъществяване на контрол на концентрациите, който в случая не е осъществен при съобразяване на целите на ЗЗК.
Предвид на изложеното смятам, че обжалваното решение №588/11.08.2016г. по преписка № КЗК/72/2016г. на Комисия за защита на конкуренцията е незаконосъобразно и поради наличие на отменителни основания по чл.146, т.3, т.4 и т.5 от АПК следва да бъде отменено, като преписката следва да се върне на КЗК за провеждане на проучване и произнасяне по уведомлението за концентрация в съответствие с чл.26 от ЗЗК, с оглед наличие на установен минимален оборот на предприятията участници в размер над 25 млн. лв. по чл.24, ал.1 от ЗЗК, както и за преценка за провеждане на задълбочено проучване по реда на чл.83 и сл. от ЗЗК при наличие на съответните законови предпоставки.
съдия:
М. Д