Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс .
Образувано е по жалба на „Българска телекомуникационна компания" ЕАД (БТК) срещу решение № 479/23.08.2017 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията). Излага съображения за незаконосъобразност на оспорения акт поради нарушаване на административнопроизводствените правила и на материалния закон. Излага аргументи за незаконосъобразност на наложените ценови ограничения по т. 2 от решението, както следва: I. Нарушение на административнопроизводствените правила: На първо място БТК твърди, че в хода на производството по спора, КРС не е приложила разпоредбата на чл. 35 от АПК във връзка с чл. 219 от ЗЕС (ЗАКОН ЗЗД ЕЛЕКТРОННИТЕ СЪОБЩЕНИЯ) (ЗЕС), а именно да се даде възможност за представяне на обяснения по всички въпроси, които Комисията е счела за неизяснени и които са довели до заключението, че не е доказана разходоориентираност на предложените цени. Решението е взето въз основа на аргументи и анализ, които не са били сведени до знанието на БТК и така е отнета възможността на дружеството да представи своите разяснения, както и допълнителни доказателства. Комисията е ограничила законоустановения едномесечен срок по чл. 219, ал. 3 от ЗЕС. Представя сравнителна таблица (Приложение 1), която показва развитието на мотивите на КРС по отношение ценовото предложение на дружеството и сравнителен анализ на мотивите на КРС за изчисляване на допълнителни разходи за VoIP порт, 10 Mbit/s" за използване на граничен сесиен контролер. II. Нарушение на материалния закон: с оспореното решение КРС налага ценови ограничения за нетрафичните услуги по организиране на IP взаимно свързване за втори шестмесечен период. Преди това са наложени ограничения с решение № 624/2017 на КРС. Сочи, че в настоящия казус от значение е решение № 356/2016 г. на КРС и наложеното с него задължение за БТК да определя цени за услугите по организиране на взаимно свързване чрез Интернет протокол (IP взаимно свързване) като разходоориентирани (т. V.6.I.3. от решение № 356/2016 г., мярка по чл. 170, ал.1 и чл. 220, ал. 3 от ЗЕС). Наложените с обжалваното решение № 479/23.08.2017 г. ценови ограничения представлява извънреден способ, който не е предвиден в пазарния анализ и в наложените на БТК специфични задължения. Именно спецификата на този способ като извънреден предполага и ограничения обхват на неговото приложение, а именно, за период до 6 месеца. КРС вече се е възползвала от възможността за налагане на ценови ограничения за максималния период от 6 месеца с решение № 624/2016 г. и повторното му прилагане се явява в пряко противоречие със закона. Счита, че налагането на ценови ограничения за нов период от 6 месеца, при използването на ценова мярка, която не се съдържа в основополагащото решение № 356/2016 г., представлява нищожен административен акт. КРС е била длъжна да наложи ограничения като се придържа към представените от БТК документи. Комисията е следвало да наложи ограничения, като евентуално измени нивата на декларираните от БТК разходи. Иска отмяна на оспорваното решение като неправилно.
Ответникът - Комисия за регулиране на съобщенията, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. В писмени бележки излага аргументи за законосъобразност на обжалвания акт на всички основания по чл. 146 от АПК.
При извършена служебна проверка за допустимост на жалбата, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 149, ал.1 от АПК, от активно процесуално легитимирана страна, срещу решение на КРС, което подлежи на съдебен контрол за законосъобразност пред настоящия съд и съдебен състав.
При анализ на събраните в хода на административното и съдебното производство доказателства, съдът установява следната фактическа и правна обстановка:
С решение № 356/23.06.2016 г. КРС продължава наложените на БТК задължения за предоставяне на достъп, базиран на Интернет протокол (IP) (т. V.1.1.2 от решение № 356/23.06.2016 г. на КРС) и за прилагане на разходоориентирани цени за услугите за достъп до мрежови съоръжения и елементи, необходими за реализиране на взаимното свързване, включително предоставяне на съвместно разполагане и други форми на съвместно ползване (т. V.6.1.3 от решение № 356/23.06.2016 г. на КРС).
С решение № 624/16.12.2016 г., КРС одобрява проект за изменение на типовото предложение за взаимно свързване на БТК с включени условия за предоставяне на IP- взаимно свързване. С т. 4 от същото решение КРС налага ценови ограничения за период от 6 месеца по отношение на цените на услугите „VoIP порт (10 Mbit/s)” и „Линия за взаимно свързване до помещения на ОП - 10 Mbit/s”.
С писмо вх. № 04-04-132/09.05.2017 г., в изпълнение на наложеното задължение за прилагане на разходоориентирани цени, БТК внася ценови условия за предоставяне на IP взаимно свързване и твърди, че игнорира одобрената от КРС Система за определяне на разходите, одобрена с решение на КРС № 578/19.08.2014 г. (Системата), тъй като услугата „точка на взаимно свързване” фигурира в списъка с услуги в Приложение 1.1 към нея.
С решение № 288/01.06.2017 г. Комисията е върнала цените за преработване от БТК.Педени са срещи и обсъждане на конкретни въпроси. БТК внася становище по аргументите на КРС, изложени в решение № 288/01.06.2017 г. и ценово предложение, съдържащо 4 алтернативни варианта на цени: 2 варианта на еднократни и месечни цени, при таксуване и на допълнителна услуга ТВС, изчислени при граничен сесиен контролер (Session Border Controler) с два различни варианта на прилагане на закупени лицензни права за едновременни сесии (капацитет на граничен сесиен контролер), както и 2 варианта на еднократни и месечни цени, в които не се включва услугата ТВС, изчислени отново при два алтернативни варианта на капацитет на граничен сесиен контролер. Комисията е отчела, че в представеното ценово предложение, БТК не е взела предвид решение № 624/16.12.2016 г. на КРС, с което са дадени указания за отпадане на услугата „точка на взаимно свързване”. В тази връзка предложените от БТК варианти на цени, с включена услуга „точка на взаимно свързване” не са разглеждани от Комисията.
След анализ на ценовото предложение и предоставената от БТК информация, Комисията с писма вх. №№ 04-04-195/28.06.2017 г., 04-04-195/29.06.2017 г., 04-04-199/07.07.2017 г., 04-04-199/17.07.2017 г., КРС не приема, че цените, определени от БТК, са обосновани безспорно като разходоориентирани.
Относно еднократните цени Комисията е счела, че няма обосновка за дейностите по конфигуриране или тестване на оборудването, не е ясно те към кое оборудване са относими, съответно към коя от услугите по взаимно свързване следва да се отнасят, също така, че не е обоснована необходимостта и продължителността на дейностите, въз основа на които БТК е определила еднократните цени. КРС е приела, че не са представени доказателства за размера на начислените разходи за човекочас за отделните дейности, по звена и връзката им с разходните сметки от Системата, както и съответствието на разходните сметки за труд с разходите за възнаграждения от финансовото счетоводство на предприятието.
Относно месечните цени, КРС е счела, че е налице надценяване на разходите, както следва: в калкулациите за месечните цени на нетрафичните услуги за поддържане на VoIP порт (10 Mbit/s) и за поддържане на IP линия за взаимно свързване 10 Mbit/s са включени трафични разходии и е констатирана непълна информация и/или в калкулациите, въз основа на които БТК определя месечните цени.
Комисията излага подробни мотиви, въз основа на които не приема предложените от БТК цени като доказано разходоориентирани, в раздел I на приложението към оспорваното решение.
С решение № 624/16.12.2016 г., КРС налага на БТК ценови ограничения за срок от шест месеца за цените на услугите по IP взаимно свързване - организиране и поддържане на VoIP порт (10 Mbit/s) и организиране и поддържане на IP линия за взаимно свързване 10 Mbit/s под формата на ценови праг, определен въз основа на данни, представени в годишните въпросници за 2015 г. от предприятията, предоставящи услугата линии под наем, включително международни линии под наем. При отчитане на постъпилата нова информация с въпросниците за дейността на тези предприятия през 2016 г. КРС изменя нивата на наложените ценови ограничения като определя нови ценови прагове.
Ценовите прагове са определени въз основа на данни, представени в годишните въпросници за 2016 г. по формуляр „Въпросник за отчет на дейността през 2016 г. на предприятията, предоставящи услугата линии под наем, вкл. международни линии под наем”. За разчетите са използвани данните по отношение на услугата „10 Mbit/s Ethernet селищни линии под наем”, предоставяна от 6 предприятия на пазара на едро, като са изключени предоставяните MAN услуги. В извадката са включени само предприятия, които осъществяват взаимно свързване и имат издадени разрешения за ползване на номерационен ресурс.
Посочени са средноаритметични приходи за откриване и месечен абонамент на Ethernet селищна линия със скорост 10 Mbit/s, предоставяна на едро, в които е включено и откриване (организиране) и поддръжка на поне един VoIP порт с капацитет 10 Mbit/s. Въз основа на цените за TDM взаимно свързване по т. 1.1, от Приложение № 8 на Типовото предложение за взаимно свързване на БТК, одобрено с решение № 624/16.12.2016 г., са изведени съотношенията „TDM порт към TDM линия” на еднократните и месечните цени за осигуряване и поддържане на TDM взаимно свързване, които са използвани в калкулациите на ценовите прагове.
В съответствие с т. 1.6 от решение № 355/2015 г. на КРС, при IP взаимно свързване предприятията е следвало да използват граничен сесиен контролер. Задължението е продължено с т. 1.6. от Анекс 1 към решение № 356/2016 г. Въз основа на представена от БТК информация за покупната цена на граничен сесиен контролер, към разпределените приходи от месечен абонамент за Ethernet порт (21,74 лв.) са добавени допълнителни разходи. Тези допълнителни разходи са определени като средна месечна амортизация с анюитетно начислен разход за зает капитал (WACC) от 7,60 %, в съответствие с решение № 550/20.10.2016 г. на КРС, която се разпределя на 1 брой “VoIP порт 10 Mbit/s”. Следващите етапи на разчета, представляващи търговска тайна са представени в раздел II от приложението към оспорваното решение. След добавяне на разпределения месечен разход за амортизация на 1 брой „VoIP порт 10 Mbit/s” с анюитетно начислен WACC от 7,60% (в размер на 46.26 лева) към определения дял на Ethernet порта в Пабон (21.74 лева), Комисията определя конкретни ценови прагове.
На основание чл. 219, ал. 5 и чл. 220, ал. 1 от ЗЕС КРС налага ценови ограничения за цените на услугите по IP взаимно свързване - организиране и поддържане на VoIP порт (10 Mbit/s) и организиране и поддържане на IP линия за взаимно свързване 10 Mbit/s като определен от КРС ценови праг, над който не могат да се увеличат цените.
Комисията излага мотиви, че наложените ценови ограничения гарантират, че предприятията, които купуват необходимите им услуги за физическо взаимно свързване, заплащат цени, които не са прекомерно високи. Ценовите ограничения следва да намерят своето отражение в типовото предложение, съответно в условията на сключваните от БТК договори за взаимно свързване. По този начин се гарантира, че заплащаните цени за услугите за IP взаимно свързване са справедливи, което осигурява постигането на целите на наложеното задължение с оглед подобряване на условията на конкуренцията и защита на интересите на крайните потребители.
Обжалваното решение на КРС е издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма.
Обжалваното решение е издадено на основание чл. 219, ал. 5 и чл. 220, ал. 1 и ал. 2, т. 1 от ЗЕС, във връзка с решение № 288/01.06.2017 г., във връзка с писма вх. №№ 04-04- 195/28.06.2017 г., 04-04-195/29.06.2017 г., 04-04-199/07.07.2017 г., 04-04-199/17.07.2017 г. от БТК, във връзка с решение № 356/23.06.2016 г. и решение № 624/16.12.2016 г. на КРС.
Съгласно чл. 220, ал. 1 от ЗЕС Комисията може да налага ценови ограничения и изисквания за разходоориентираност по отношение на цените за достъп и взаимно свързване на предприятия със значително въздействие на съответния пазар на едро. В конкретния случай се касае за предоставяне на взаимно свързване и БТК е определено от КРС за предприятие със значително въздействие на съответния пазар на терминиране на повиквания във фиксираната му мрежа. Съгласно чл. 220, ал. 2, т. 1 от ЗЕС, при налагане на ценови ограничения по ал. 1 Комисията може да използва метода ограничаване нарастването на цените на услугите до предварително определен ценови праг. С оглед на това, че в конкретния случаи БТК не е доказало разходоориентираност на цените, КРС е приела, че подходяща мярка за определяне на цените е определен от КРС ценови праг. Комисията е изложила мотиви, че останалите методи за определяне на ценови ограничения са или неприложими или неподходящи за конкретната услуга.
Разпоредбата на чл. 220, ал. 2, т. 1 от ЗЕС е приложена от КРС заради недоказване на разходоориентираността на предложените от БТК цени за IP взаимно свързване, като КРС е наложила представените в съставения акт ценови прагове. Предвид определените от КРС прагове, БТК няма право да таксува тези услуги на цени, надвишаващи определените с указанието прагове. В съответствие с разпоредбите на чл. 219, ал. 5 от ЗЕС определените ценови прагове са наложени от КРС за срок до 6 месеца, в който срок е дадена възможност на БТК да определи надлежно доказани разходоориентирани цени за IP взаимно свързване.
Относно метода за определяне на ценовите прагове: КРС посочва, че ценовите прагове са определени въз основа на данни, представени в годишните въпросници за 2016 г. по отношение на услугата „10 Mbit/s Ethernet селищни линии под наем", предоставяна от 6 предприятия на пазара на едро. В извадката са включени само предприятия, които осъществяват взаимно свързване и имат издадени разрешения за ползване на номерационен ресурс. В табличен вид е дадена извадка на обобщените данни относно средния приход за единица услуга, отчетени в годишните въпросници за 2016 г. по отношение на посочените предприятия.
В решение № 288/2017 г. КРС посочва конкретните недостатъци на внесеното от БТК ценово предложение, които мотивират необходимостта от връщане на цените. В електронното писмо от 21.06.2017 г., с което са изпратени въпроси, които да бъдат разгледани на предстоящата експертна среща, е посочено каква информация конкретно трябва да предостави БТК, за да бъде доказана разходоориентираността на предложените от БТК цени. Тези въпроси са съставени и изпратени в отговор на направено от БТК изрично искане за това в писмо вх. № 04-04-173/14.06.2017 г. Процедурата по одобряване на разходоориентирани цени, съгласно чл. 219 от ЗЕС може да завърши по два начина - одобряване на предложените цени като разходоориентирани или с налагането на ценови ограничения, съгласно чл. 219, ал. 5 от ЗЕС. Доколкото целта на тази процедура е предприятието, на което е наложено специфично задължение да прилага разходоориентирани цени (в случая - БТК) да докаже разходоориентираността на ценовото си предложение, КРС не може предварително да постави на обсъждане подхода по налагане на предвидените в закона мерки, които регулаторът ще предприеме, в случай че предприятието не успее да докаже разходоориентираността на предложените от него цени.
Неоснователен е доводът на БТК, че с налагането на ценови ограничения в решение № 479/2017 г. КРС е нарушила материалния закон и това е основание за нищожност на решението. Неоснователно е твърдението, че наложените задължения не са обсъдени с БТК, поради това че няма задължение за „обсъждането” им, а чл. 219 от ЗЕС предвижда специална процедура на преглед и връщане на цените за преработка, съответно налагане на ограничения в случай, че цените не отговорят на наложените задължения.
В анализа си (т. 1.1 от раздел I на Приложението към решение № 479/2017 г.) Комисията е отбелязала, че при сравнение на броя на човекочасовете, включени в последната представена от БТК информация и броя им в предходното ценово предложение е установено, че човекочасовете за предоставяне на IP услугите порт и линия са се увеличили от 251 на 257 (с 6 часа), като за причините на това увеличение не са предоставени мотиви. Доказателствените средства както за обективната необходимост от самите действия, така и за тяхната продължителност в човекочасове, се избират от БТК. КРС не може да наложи изисквания в това отношение, доколкото не може да прецени тяхната пропорционалност поради липса на информация относно взаимовръзките и функциите, изпълнявани от звената на БТК, посочени в Приложение № 2 към писмо вх. 04-04-199/17.07.2017 г. БТК би могло да представи, например, вътрешни справки за отработени човекочасове за изпълнението на всяка отделна дейност, броят на служителите, участващи в тях, средната работна заплата на тези служители и др. или общо разходи за персонала на 1 човекочас за тези звена. КРС би приела всякаква информация в това отношение, която доказва неоспоримо изпълнението на посочените дейности и тяхната продължителност във връзка с предоставянето на нетрафичните услуги за IP взаимно свързване.
Неоснователно е оплакването на БТК, че КРС следва да се придържа към правилото за прилагане на модел на аналогична услуга. Видно от чл. 217, ал. 2 от ЗЕС, КРС може да използва два метода за налагане на ценови ограничения: „ограничаване нарастването на цените до предварително определени прагове” и „сравнителен анализ между определените от предприятието цени и цените на аналогична услуга, прилагана в държавите-членки на Европейския съюз”. КРС е избрала първия вариант от гледна точка на обстоятелството, че разглежданите нетрафични услуги за IP взаимно свързване се предлагат по изключително разнообразен и несравним начин както в отделните държави-членки, така и от отделните оператори на фиксирани мрежи.
В модела за доказване на разходоориентираност на месечните цени на нетрафичните услуги за IP взаимно свързване, БТК не представя драйвери, чрез които използваното оборудване се разпределя пропорционално към тези нетрафични услуги, когато се използва за предоставяне и на други услуги. Само информацията за броя на участващите в техническото решение мрежови съоръжения не е достатъчна за доказване на присъщите разходи за определяне на месечните цени за разглежданите нетрафични услуги.
Мярката е обоснована от гледна точка на обстоятелството, че окончателните ценови прагове посочени в т. 2 от решението представляват максималната цена, която БТК може да изисква в периода на действие на ценовите ограничения. КРС отчита, че наложените ценови ограничения са временна мярка, съгласно предвиденото в ЗЕС в случай, че предприятие със значително въздействие не докаже разходоориентираност на цените.
Горното е основание за отхвърляне на жалбата на БТК като неоснователна. Обжалваното решение на КРС е издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.
Предвид изхода на спора, на Комисията се дължат разноски в размер на 200 лв. юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ), във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалба на „Българска телекомуникационна компания" ЕАД срещу решение № 479/23.08.2017 г. на Комисията за регулиране на съобщенията.
ОСЪЖДА „Българска телекомуникационна компания" ЕАД да заплати на Комисията за регулиране на съобщенията сумата от 200 лв., разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред петчленен състав на Върховен административен съд.