Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по постъпили две касационни жалби срещу Решение № 180 от 07.02.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК – 1093/19.12.2018 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 588-ЕР-18-МР-С-3/Р1 от дата 16.11.2018 г. на изпълнителния член на СД (Съвет на директорите) и председател на СД (Съвет на директорите) на "Електроразпределение Юг" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Харманли от лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД.
Първата касационна жалба е от "Електроразпределение Юг" ЕАД (ЕР Юг), със седалище и адрес на управление в гр. П., ул. "Христо Г.Д" № 37, представлявано от Г.Ч – Заместник-председател на Съвета на директорите и К.В – Изпълнителен член на Съвета на директорите, действащи чрез пълномощника си Ц.П – юрисконсулт.
Втората касационна жалба е от [Фирма 2], със седалище и адрес на управление гр. П., район Южен, ул. "Кукленско шосе" № 40, представлявано от Изпълнителния директор З.К.
С определение № 5105 от 05.04.2019 г. касационната жалба на [Фирма 2], гр. П. е оставена без разглеждане и производството по делото в тази част е прекратено. Определението не е обжалвано, поради което е влязло в сила.
Предмет на разглеждане е само касационната жалба на "Електроразпределение Юг" ЕАД, гр. П.. Касаторът счита, че решението на КЗК е незаконосъобразно, тъй като е постановено при груби нарушения на административнопроцесуалните правила, противоречи на материалния закон и е необосновано, немотивирано и неправилно, което налага отмяната му. Развива подробни съображения за така заявените пороци. Моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което на основание чл. 222, ал. 1 АПК спора да бъде решен по същество като се отхвърли изцяло като неоснователна и недоказана подадената от "Променергомонтаж" АД жалба. Претендира присъждане на направените разноски по производствата пред КЗК и ВАС, включващи юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции и заплащане на държавна такса пред ВАС.
От ответника по жалбата – "Променергомонтаж" АД, гр. П. е постъпило Писмено становище, в което оспорва изцяло като неоснователна депозираната касационна жалба и моли да бъде оставена без уважение. Счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно и не са налице касационни основания за отмяна, визирани в чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира присъждане на направените разноски в настоящото производство, за които представя Списък.
Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и е допустима, но разгледана по същество e неоснователна. Обжалваното решение на КЗК е правилно и законосъобразно, не страда от пороци по чл. 209, т. 3 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, налагащи отмяната му.
Настоящият състав намира, че касационната жалба на "Електроразпределение Юг" ЕАД, гр. П. е подадена от надлежно упълномощено лице в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало на електронен адрес на датата 11.02.2019 г., и като насочена срещу решение, което е неблагоприятно за тази страна, се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна.
Както се каза по-горе, с решение № 180 от 07.02.2019 г. по преписка № КЗК – 1093/19.12.2018 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 588-ЕР-18-МР-С-3/Р1 от дата 16.11.2018 г. на изпълнителния член на СД (Съвет на директорите) и председател на СД (Съвет на директорите) на "Електроразпределение Юг" ЕАД за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Харманли от лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД; 2. ВЪЗЛАГА на "Електроразпределение Юг" ЕАД, гр. П. да заплати на "Променергомонтаж" ООД (вярната правна форма е АД), гр. П., направените по производството разноски в размер на 1 700 лв. и 3. О. Б. У. направеното от "Електроразпределение Юг" ЕАД, гр. П. искане за възлагане на разноски.
За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела, че жалбата на "Променергомонтаж" АД е основателна.
По-конкретно, относно оплакването, че поставените изисквания сред критериите за подбор, касаещи изпълнени минимум три обекта са неясни по отношение вида и обема на извършените работи спрямо изпълнените обекти и че изискването за "три обекта" е ограничително, доколкото в документацията липсват аргументи, че реализирането на една дейност не е достатъчен опит за изпълнение на възлагания договор, което според жалбоподателя е нарушение на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, КЗК е констатирала от обявлението за поръчката, че възложителят е определил вида на поръчката като строителство и че като минимално изискване сред критериите за подбор е заложено наличие на изпълнени през последните 5 (пет) години не по-малко от 3 (три) обекта, но задължително по 1 (един) от всеки вид дейност: 1. извършване на изкопни и земни работи; 2. извършване на сондиране и пробиване; 3. извършване възстановяване на настилки. Комисията за защита на конкуренцията се е позовала на разпоредбите на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП и на чл. 59, ал. 2, изр. второ от ЗОП и е посочила, че за да са спазени законовите разпоредби, изискващи заложеният критерий да е съобразен с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и за да се прецени дали е дискриминационен или обосновано ограничава участието на стопански субекти в обществени поръчки, то същият следва да може да се съпостави с предмета и обема на обществената поръчка. В конкретния случай КЗК е счела, че изискуемият опит, а именно - изпълнени три обекта през последните пет години е несъпоставим с обема на настоящата обществена поръчка, поради което оспорваният критерий за подбор е необективно заложен. Посоченият обем от дейности, които възложителят изисква от участниците по процедурата да са изпълнили, като критерий за подбор, не е обективно обоснован. Според КЗК заложеното изискване поставя ограничение за участие пред лица, изпълнили в рамките на един обект и трите предвидени от възложителя дейности по изкопни и земни работи; извършване на сондиране и пробиване; извършване възстановяване на настилки. Такива участници също биха притежавали нужния опит, необходим на възложителя за качествено изпълнение на поръчката. По този начин изискването за толкова голям брой изпълнени обекти се явява необосновано ограничаващо за лица, които не са изпълнили три или повече на брой такива. КЗК е счела, че търсеният от възложителя опит, гарантиращ качествено изпълнение на дейностите по настоящата поръчка, може да бъде постигнат и чрез занижаване на изискуемия брой обекти, изпълнени през последните пет години. Предвид така изложеното, КЗК е направила извод, че решението за откриване следва да бъде отменено като незаконосъобразно.
За основателно КЗК е приела и друго твърдение на жалбоподателя, че в техническата спецификация са посочени на няколко места различни стандарти и сертификати за съответствие, като в нарушение на чл. 48, ал. 2 от ЗОП не е предвидена опция за еквивалент. В тази връзка КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от ЗОП, че техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката и възложителят залага техническите спецификации по един от няколкото посочени в закона начини, а според ал. 2 - "всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение по ал. 1, т. 2 следва да е допълнено с думите "или еквивалентно/и". В настоящия случай възложителят в "Технически спецификации и Списък на дейностите" е посочил по няколко от позициите - баластен пясък, стоманени тръби и KD тръби, същите да са в съответствие с БДС стандарти /баластния пясък и стоманените тръби/, а KD тръбите да са по европейския хармонизиран стандарт EN 50086-2-4, но без да е записано "или еквивалентно/и". КЗК е посочила, че нормата на чл. 48, ал. 2 от ЗОП е императивна, поради което неспазването й е съществено нарушение и води до самостоятелно основание за отмяна на решението за откриване на процедурата.
Всички останали твърдения в жалбата на "Променергомонтаж" АД, гр. П., КЗК е намерила за неоснователни. В тази част решението на КЗК не следва да бъде обсъждано поради липсата на касационна жалба от страната, за която то е неблагоприятно, а именно за "Променергомонтаж" АД, чиято жалба, както се установи по-горе, е била оставена без разглеждане и производството по делото спрямо това дружество в качеството му на касационен жалбоподател, е прекратено.
Постановеното от КЗК решение в обжалваната му част е правилно и не страда от твърдяните в касационната жалба пороци.
Производството по преписка № КЗК - 1093/19.12.2018 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията ЖАЛБА от [Фирма 2], гр. П., район Южен, ул. "Кукленско шосе" № 40, представлявано от Изпълнителния директор З.К, срещу Решение № 588-ЕР-18-МР-С-3/Р1 от 16.11.2018 г. на "Електроразпределение Юг" ЕАД, с което е ОТКРИТА процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Харманли от лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД.
В жалбата са направени множество оплаквания, от които, както се установи по-горе, две са приети за основателни, а останалите за неоснователни. Именно извода за основателност е послужил на КЗК да отмени обжалваното пред нея решение на възложителя. Изложените в тази връзка съображения се споделят напълно и от настоящия касационен състав.
Заложеното в Обявлението в Раздел ІІІ.1.3) Технически и професионални възможности изискване кандидатът да има опит за изпълнение на строителство идентично или сходно с предмета на процедурата, изпълнени през последните 5 (пет) години, а именно за изграждане на обекти от следните видове дейности: 1. извършване на изкопни и земни работи; 2. извършване на сондиране и пробиване; 3. извършване възстановяване на настилки, като е изпълнил не по-малко от 3 (три) обекта, но задължително по 1 (един) от всеки вид дейност, е ограничаващо, доколкото е възможно да има лица - потенциални участници, респ. кандидати които да са изпълнили в рамките на един обект и трите предвидени от възложителя дейности, и тези лица също биха притежавали необходимия на възложителя опит.
Нарушение е допуснато от страна на възложителя и на изискването на ЗОП - чл. 48, ал. 2, тъй като в Техническата спецификация след посочването на някои места на "стандарти" и "сертификати за съответствие", не е отразен израза "или еквивалентно/и".
Неоснователно е позоваването на касационния жалбоподател на позиция № 0006150 от приложения към касационната жалба документ „ТЕХНИЧЕСКИ СПЕЦИФИКАЦИИ и СПИСЪК НА ДЕЙНОСТИТЕ”, тъй като записаното там се отнася за изисквани от възложителя примерни изделия и възможността за представяне на еквивалентни изделия, като кандидатът трябва да докаже тяхната равностойност по качество, а не се касае за изискван стандарт по БДС и EN.
С оглед всичко изложено до тук, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.
За пълнота следва да се посочи, че по други дела по аналогични случаи вече са постановени решения на ВАС - Четвърто отделение в горния смисъл: решение № 5188 от 08.04.2019 г. по адм. дело № 2613/2019 г., решение № 7565 от 21.05.2019 г. по адм. дело № 2648/2019 г., решение № 7848 от 27.05.2019 г. по адм. дело № 3408/2019 г., решение № 7989 от 29.05.2019 г. по адм. дело № 3307/2019 г., решение № 7991 от 29.05.2019 г. по адм. дело № 2946/2019 г., решение № 10140 от 02.07.2019 г. по адм. дело № 3954/2019 г., решение № 10223 от 02.07.2019 г. по адм. дело № 4047/2018 г., решение № 10280 от 03.07.2019 г. по адм. дело № 4046/2019 г., решение № 11093 от 17.07.2019 г. по адм. дело № 3295/2019 г., решение № 13742 от 16.10.2019 г. по адм. дело № 2802/2019 година.
При този изход на спора в касационното производство, на касационния жалбоподател "Електроразпределение Юг" ЕАД не следва да се присъждат разноски, макар и да са своевременно поискани.
На ответника "Променергомонтаж" АД се дължат разноски за адвокатско възнаграждение, които видно от приложения към Писмено становище Договор за правна защита и съдействие, възлизат на 6000 лева - договорено и платено в брой, като е представен Списък за тази сума. В касационната жалба обаче е направено възражение за прекомерност, което е с правно основание чл. 78, ал. 5 от ГПК (Г. П. К) (ГПК) и което следва да бъде уважено, тъй като, както се посочи по - горе, вече има постановени решения по идентични казуси и делото не се характеризира нито с фактическа, нито с правна сложност. Затова заплатеното и претендирано възнаграждение за един адвокат следва да бъде намалено. В случая следва да бъде съобразена разпоредбата на чл. 9, ал. 6 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, която се отнася за изготвяне на писмен отговор, респ. възражение срещу жалба по ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) без процесуално представителство пред Върховния административен съд, при което възнаграждението е в размер 3/4 от възнаграждението, определено по реда на чл. 8, но не по-малко от 300 лева. Не е спорен въпроса, че делата по ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) не са с материален интерес, защото по такива дела се преценява законосъобразността на решението на възложителя (в случая за откриване на процедурата), без значение каква е прогнозната стойност на обществената поръчка, поради което е приложима ал. 2, т. 5 и независимо от погрешно използвания израз "за дела по глава единадесета", която е от отменения ЗОП, вместо по глава двадесет и седма от новия ЗОП, възнаграждението е 700 лева. Конкретно за случая следва да се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 525 лева, което надвишава минимално предвидения размер от 300 лева.
Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 180 от 07.02.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК – 1093/19.12.2018 година.
ОСЪЖДА "Електроразпределение Юг" ЕАД (ЕР Юг), със седалище и адрес на управление в гр. П., ул. "Христо Г.Д" № 37, да заплати на "Променергомонтаж" АД, гр. П., район Южен, ул. "Кукленско шосе" № 40, разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 525.00 (петстотин двадесет и пет) лева.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.