Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс / АПК/.

Образувано е по касационната жалба на директора на Национална служба "Полиция" против решение без дата, постановено по административно дело № 04896 по описа за 2006г. на Софийски градски съд, Административна колегия, ІІІ Г състав. Релевира оплакване за неправилност поради нарушение на материалния закон - касационно основани по чл. 209 т.3 от АПК. Моли за отмяна на решението и решаване на спора по същество чрез отхвърляне на жалбата поритв заповед № ЗДМ-893/ 07.11.2006г. на директора на на Диркеция "Миграция" към НС "Полиция" .

Ответникът по касационната жалба - Б. К. / Е. К./ моли за оставяне в сила на оспореното по касационен ред решение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Мотивира се с неправилно приложение на материалния закон от страна на решаващия съд.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима за разглеждане по същество. Разгледана по същество е основателна.

Производството пред Софийски градски съд е била образувано по жалбата на Б. К. /Е. К./ против заповед № ЗДМ-893 от 07.11.2006г. на директора на дирекция "Миграция" с която на осн. чл. 41 т.1 от Закона за чужденците в Р. Б. по отношение на жалбоподателя е наложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до граница". С решението си образуваното административно дело № 04896 по описа за 2006г., Софийски градскси съд е отменил заповедта, прилагайки по аналогия разпоредбата на чл. 44а от ЗЧРБ. В мотивите се сочи и, че заповедта е немотивирана от административния орган, в чиято тежест и обосноваването и доказването на необходимостта от прилагане на постановената административна мярка.

Решението е постановено в нарушение на материалния закон. По отношение на жалбоподателя Б. К. / Е. К./ е приложена принудителна административна мярка по чл. 39 а т.2 от ЗЧРБ - принудително отвеждане до граница. Основанието за налагането й, съгласно разпоредбата на чл. 41 , т, от ЗЧРБ е обстоятелството, че чужденецът не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред. В хипотезата на чл. 41 , т.1 от закона, компетентният адмвинистративен орган по чл. 44 от ЗЧРБ действа при условията на обвързана компетентност, след като констатира основание за налате на принудителната административна мярка . В този случай той няма право на преценка нито относно необходимостта от налагане на принудителна административна мярка, нито относно вида й. Нормите, регламентиращи мерките за административна принуда и процедурата по налагането им са императивни и като такива - задължителни за органа. За прилагането им е необходимо само установяване на визирания в хипотезата на нормата юридически факт - в случая - обстоятелството, че чужденецът не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред. В рамките на съдебното обжалване на жалбоподателя е предоставена възможност да се брани срещу установените в административнтото производство факти. Пред първоинстанционния съд не са направени възражения и не са ангажирани доказателства, оборващи фактическите констатации на административния орган. В мотивната част на заповедта визираното в нормата на чл. 41 т.1 от ЗЧРБ основание е посочено, а от съпътстващите индивидуалния административен акт документи на помощните органи същото се потвръждава, както и се установява, че по отношение на жалбоподателя вече са били прилагани мерки за административна принуда - принудително отвеждане до граница и забрана за влизане в страната до 2012г.

Решаващият съд неправилно е приложил по аналогия нормата на чл. 44а от ЗЧРБ, мотивирайки изводите си за незаконосъобразност на обжалваната заповед. Прилагане на правна норма по аналогия е допустима само, когато нормативният акт е непълен и не е уредил материята изрично/ чл. 46, ал.2 от ЗНА/. Предмет на контрол за законосъобразност е заповед за налагане на принудителна административна мярка, т. е проверява се съответствието й с приложимите и действащи към момента на издаването й административнопроцесуални и материалноправни норми. Както основанието, така и редът за издаване на заповедта се изрично уредени, което изключва прилагане по аналогия на норми от същия нормативен акт.

От друга страна императивният характер на нормите, уреждащи мерките за административна принуда - основания и ред, изключва възможността за прилагането им чрез резширително или стеснително тълкуване. Нормата на чл. 44 а от ЗЧРБ е приложима само в хипотезата на наложена конкретна принудителна административна мярка - "експулсиране". Същата касае започнало изпълнение на наложена мярка, било в в хипотезата на незабавно изпълнение, било в хипотезата на допуснато от органа предварително изпълнение или изпълнение на влязъл в сила индивидуален административен акт и е неотносима към издаването на заповед за налагане на принудителна административна мярка.

В светлината на задълженията, поети от Р. Б. с международните договори, които са част от вътрешното право, разпоредбата на чл. 44а от ЗЧРБ възпроизвежда принципа, залегнал в чл. 2, чл.3 и чл. 5 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи, като повелява забрана за изпълнение на експулсиране на чужденец в държава, която не може да гарантира живота или свободата му, в която е изложен на опасност от преследване, изтезание или нечовешко отношение. В конкретния случай доказателствата, събрани по делото са за наличие на заплаха за живота и здравето на жалоподателя, прозтичащи от факта на промяна на изповеданието. Доказателства, че липсват държавни гаранции за живота и здравето на лицето, както и че репресията се осъществява непосредствено от държавата, не са представени, което изключва приложението на нормата.

По изложените причини, решението като постановено при неправилно приложение на материалния закон, следва да се отмени. Вместо него седва да се постанови друго, с което жалбата на Б. К. / Е. К./ против

заповед № ЗДМ-893/ 07.11.2006г. на директора на на Диркеция "Миграция" към НС "Полиция" . като неоснователна следва да се отхвърли. Водим от изложеното, Върховният административен съд, трето отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ

решение, постановено по административно дело № 04896 по описа за 2006г. на Софийски градски съд, Административна колегия, ІІІ Г състав, като ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ

жалбата на Б. К. /Е. К./ против заповед № ЗДМ-893 от 07.11.2006г. на директора на дирекция "Миграция" с която на осн. чл. 41 т.1 от Закона за чужденците в Р. Б. по отношение на него е наложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до граница". Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ П. И. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ К. Х./п/ Т. К. Т.К.