Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК и чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Образувано е по касационна жалба, подадена от Консорциум "Екселор-Елбус", с участници в него "Е. Х. Г" ЕООД, със седалище гр. С. и "Н. Г драгон Бус Ко" ЛТД - Китай, против решение № 231/12.03.2020 г. постановено по преписка № КЗК-72/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата му против решение № ОП-014/10.01.2020 за обявяване на извършен предварителен подбор в процедура по договаряне с предварителна покана за участие, за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка и въвеждане в експлоатация на нови електрически автобуси и допълнително оборудване към тях за нуждите на обществения транспорт в Бургас" на управителя на "Бургасбус" ЕООД, с което оспорващият е отстранен от участие, и до следващия етап от процедурата са допуснати конкретно посочените в решението други участници в процедурата, в т. ч. заинтересованата страна в производството пред КЗК - Консорциум "Джи. Ди. Ей", за един от участниците в който /"А. И. Х Груп" ЕООД/ се твърди, че е декларирал невярна информация в ЕЕДОП, което давало основание за отстраняването му от участие в процедурата, при условията на чл. 57, ал. 2 вр. ал. 1 ЗОП, вр. чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а", чл. 55, ал. 1, т. 4 и т. 5, б. "а" ЗОП.Рирани са оплаквания за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяна на решението на КЗК и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред същата комисия, ведно с присъждане на разноски.
Възложителят изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за присъждане на деловодни разноски за настоящото производство.
Такова изразява и ответника - заинтересована страна в производството пред КЗК, Консорциум "Джи. Ди. Ей", с участници в него "А. И. Х Груп" ЕООД, със седалище гр. С. и "С. Г. Д Б. К" ЛТД - Китай, който чрез процесуалния си представител адвокат Д.К, претендира отставяне в сила на атакуваното решение и присъждане на направените за тази инстанция разноски.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:
Производството пред Комисията е образувано по жалбата на Консорциум "Екселор-Елбус", против решение № ОП-014/10.01.2020 г. на управителя на "Бургасбус" ЕООД, с което този консорциум е отстранен от участие по трите обособени позиции в процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, и общо девет други участници в процедурата са приети за отговарящи на изискванията за подбор на възложителя /в т. ч. Консорциум "Джи. Ди. Ей"/, и обявени за такива, които следва да бъдат поканени да представят оферти за участие в договарянето. Всички оплаквания в първоначалната жалба са подробно обсъдени от КЗК, а приетите за установени релевантни факти са съобразени с приложимия закон, при което са направени обосновани и правилни правни изводи. Дадени са отговори на всички поставени от жалбоподателя въпроси за законосъобразността на проведената процедура. Въз основа на това, Комисията е приела за неоснователни възраженията за липсата на мотиви на атакувания акт, за допуснати от помощния орган нарушения в проведена процедура по чл. 54 ППЗОП, както и за неправилното допускане до следващия етап на процедурата за възлагане на обществената поръчка, на Консорциум "Джи. Ди. Ей". В резултат, жалбата като неоснователна е оставена без уважение.
Така поставеното решение е правилно. Следва да се отбележи, че в касационната жалба възпроизвежда почти изцяло възраженията, релевирани с жалбата до КЗК, поради което и настоящата инстанция не следва да излага повторно всички аргументи, вече изтъкнати от органа по преразглеждането при обсъждането им. На свой ред, твърдението, че по отношение на "А. И. Х Груп" ЕООД са установени обстоятелства, съставляващи основание за отстраняване по смисъла на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП и оттам, че КЗК не е отчела наличието на такова основание, при условията на чл. 57, ал. 2, вр. ал. 1 ЗОП, за отстраняването на участника в процедурата Консорциум "Джи. Ди. Ей.", /в състава на който е включено "Авто инженеринг Х. Г" ЕООД/, като релевирани едва с касационната жалба, не следва да бъдат разглеждани в настоящото производство, предвид забраната по чл. 220 АПК за нови фактически установявания от касационната инстанция.
На първо място, касаторът оспорва законосъобразността на решението на възложителя, в частта в която е отстранен при условията на чл. 107, т. 1 ЗОП. Наведени са две основни групи доводи в тази връзка - че актът не е мотивиран в тази му част, и че не е съобразено своевременното изпращане от Консорциум "Екселор-Елбус", на изисканите му от помощния орган по реда на чл. 54 ППЗОП, допълнителни документи, по електронна поща и куриер. Без по същество да отрича, че работното време на администрацията на възложителя, обявено и на интернет страницата на "Бургасбус" ЕООД е до 16.30 часа, както и че консорциумът е изпратил допълнителните документи по курирер и на електронен адрес на възложителя, в 16.56 часа на 19.11.2019 г. - в последния ден от предоставения му петдневен срок по чл. 54 ППЗОП, жалбоподателят пред КЗК - касатор в настоящото производство твърди, че в случая е приложимо предложение второ на чл. 28, ал. 4 ППЗОП, според което при обмен на информация на Централизираната електронна платформа по чл. 9а ППЗОП, срокът изтича едва в края на двадесет и четвъртия час от последния ден.
Изложените по-горе оплаквания не могат да бъдат споделени. От една страна, обосновано КЗК приема, че посоченият в атакуваното решение на възложителя, протокол от 09.01.2020 г., обобщава резултатите от работата на комисията, в т. ч. данните по протоколите й от 11.11.2019 г., 19.11.2019 г. и 20.11.2019 г., респективно - че независимо от това, че в решението си възложителят не е възпроизвел констатираните от помощния орган, непълноти и липси в приложените към заявлението на жалбоподателя, документи за подбор, в случая са налице приложени към преписката по издаване на акта му документи, обосноваващи приложимостта на процедурата по чл. 54 ППЗОП спрямо Консорциум "Екселор-Елбус", както и частта, по която участникът е отстранен.
Втората група доводи за незаконосъобразността на отстраняването на касатора от участие в процедурата също не намира основание. По същество, консорциумът не оспорва обстоятелството, че с оглед допуснатите непълноти в документите, представени със заявлението му за участие, му е предоставена възможност за депозиране на договор за създаване на обединението и ЕЕДОП, каквито не са представени на технически носител, както и че петдневният срок, считано от получаване на протокола по чл. 54, ал. 7 ППЗОП, /какъвто е протоколът, съставен от назначената от възложителя комисия на 11.11.2019 г./, изтича на 19.11.2019 г. Именно в изпълнение на дадените му от помощния орган, конкретни указания, участникът е депозирал поисканите му документи, пропускайки обаче преклузивния срок по чл. 54, ал. 9 ППЗОП, доколкото тези, изпратени по куриер, са постъпили при възложителя едва на следващия ден /20.11.2019 г./, а изпращането им по електронен път е в 16.56 часа на 19.11.2019 г. - след края на работното време на администрацията на възложителя, приключващо в 16.30 часа, когато именно е изтекъл петдневният срок по чл. 54, ал. 9 ППЗОП съгласно приложимото правило на чл. 28, ал. 4, предложение първо ППЗОП /последният ден от срока изтича в момента на приключване на работното време на възложителя/. Във връзка с доводите в касационната жалба, следва още веднъж да се подчертае, че противно на твърденията на Консорциум "Екселор-Елбус", използването на електронна поща като средство за комуникация с възложителя, не е еднозначно с използването на Централизираната електронна платформа по чл. 9а ППЗОП. Поради това, крайният момент на срока по чл. 54, ал. 9 ППЗОП в процесната хипотеза, се определя с края на работното време на възложителя в последния ден от този срок, и всички постъпили след това документи, законосъобразно не са разгледани от помощния орган на възложителя. Още повече, че с оглед датата на откриване на процесната процедура - 18.09.2019 г., приложим в случая е § 131 ПЗР ЗОП, според който процесното възлагане се приключва по реда, действащ към този момент, а той не предполага обмен на информация на Централизираната електронна платформа, нито приложимост на чл. 9к ППЗОП, на който се позовава касатора. Както вече беше отбелязано по-горе, размяната на съобщения по електронна поща, не представлява използване на посочената платформа, а оттам, законосъобразен е направеният от КЗК извод, че изпращането на допълнителни документи от касатора - чрез куриер и по електронна поща в последния ден от срока по чл. 54, ал. 9 ППЗОП, след края на работното време на възложителя, е просрочено, поради което са били налице предпоставките за отстраняване на участника на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Още повече, че както е изтъкнато и от Комисията, в процесната документация изрично е залегнало условието, че ако участник изпраща документи чрез препоръчано писмо с обратна разписка или куриерска служба, следва да ги изпрати така, че да обезпечи получаването им на посочения от възложителя адрес, преди изтичане на срока за това, като носи риска от забавата или загубването им. Жалбоподателят не е съобразил това изискване, оттам и законосъобразно, допълнително представените от него документи не са приети за разглеждане и същият е отстранен от участие в процедурата.
Третата група доводи на касатора касае незаконосъобразното допускане до следващия етап в процедурата на Консорциум "Джи. Ди. Ей". Касаторът поддържа, че участникът в Консорциум "Джи. Ди. Ей" - "А. И. Х Груп" ЕООД, е представил ЕЕДОП с невярно съдържание, отговаряйки отрицателно на въпроса "Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?", тъй като по отношение на дружеството са били налице тези основания. Между страните липсва спор, че в действителност "А. И. Х Груп" ЕООД е отговорило отрицателно на горепосочения въпрос в ЕЕДОП, но това само по себе си не дава основание за отстраняването от процедурата на консорциума, в който дружеството участва. Правилно е отчетено от КЗК че за да бъде участник задължително отстранен при условията на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП /в редакцията на закона, приложима към момента на издаване на решението на възложителя и акта на КЗК - след изменението по ДВ бр. 102/2019 г., в сила от 01.01.2020 г./, следва да бъде установено, че е представил документ с невярно съдържание, с който се доказва декларираната липса на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор - т. е. документ, от кръга на визираните в членове 58, 60, 62 и 64 ЗОП, какъвто в случая не е налице.
Наред с горното, законосъобразни са изложените от Комисията съображения, че не са установени и всички елементи от фактическия състав за отстраняване от участие по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП /независимо, че обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1-5 ЗОП са изрично посочени, като даващи основание за отстраняване на участници в раздел ІІІ.1.4. от обявлението за процесната поръчка/. Правилно е отчетено, че за прилагане на горепосоченото основание, следва да е доказано, че икономическият оператор е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка или на договор за концесия за строителство или услуга, довело до развалянето или предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора. В тази връзка, въз основа данните по преписката обосновано КЗК приема, че представените разпечатки от РОП относно договори на "А. И. Х Груп" ЕООД с възложители, съдържащи информация за наложени /съответно - изплатени/ неустойки за забава, сочат, че те не надвишават с 50 на сто, стойността или обема на изпълнените договори, респективно - че не е осъществена хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Обсъдена е и разпечатката, сочеща на пълно неизпълнение на договор и начислени неустойки, във връзка с което е отбелязано, че предвид информацията, публикувана в РОП на АОП, не може да се приеме за доказано, че "А. И. Х Груп" ЕООД виновно не е изпълнило договора, още повече, че при направена от КЗК служебна проверка е установено, че дружеството не е включено в "Списъка на стопанските субекти с нарушения", за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Съобразен е и вида на разглежданата процедура на договаряне с предварителна покана за участие, провеждана на два етапа, както и че атакуваното решение на възложителя не касае избор на изпълнител, а обявява извършен предварителен подбор, поради което в случай, че Консорциум "Джи. Ди. Ей" бъде избран за изпълнител, ще следва да представи допълнителни доказателства за съответствието си с изискванията за лично състояние, преди подписване на договора, по аргумент от чл. 112 ЗОП и ако не стори това възложителят няма да може да сключи договор с него.
Следва да се отбележи, че така направените изводи съответстват на фактическото и правно положение, установено по документите, представени с административната преписка и тези, събрани в хода на касационното производство, с оглед приложимата правна уредба. От една страна, касаторът депозира уведомление рег.№ 21-39-35/2018г. от 16.10.2019 г. от министъра на отбраната, за прекратяването на договор № УД03-45/19.12.2018 г., сключен между министерството и "А. И. Х Груп" ЕООД, и информация до АОП, че поради виновно неизпълнение от страна на дружеството са изплатени неустойки в размер на пълната стойност по договора, но по данни от писмо изх.№ 46-00-23/26.02.2020 г. по регистъра на АОП, постъпилата в тази връзка информация и образуваната по нея преписка, са върнати на Министерство на отбраната с указания за отстраняване на допуснатите несъответствия и представянето на надлежни доказателства. Изпратеното при това от АОП до МО, писмо изх.№ 32-00-20/17.02.2020 г., изрично сочи, че само по себе си уведомителното писмо, изпратено до другата страна по договора, не установява наличие на обстоятелство по чл. 55, ал. 1, т. 4 ППЗОП. Изтъкнато е и действащото след 01.01.2020 г., изменение в ЗОП - по ДВ бр. 102/2019 г., според което след тази дата, за вписване в списъка по чл. 57, ал. 4 ЗОП вече е необходимо наличието на такова обстоятелство да е доказано с влязло в сила съдебно или арбитражно решение, каквото в случая несъмнено не е налице. В подкрепа на този извод са и доказателствата, представени от ответниците в хода на касационното производство, в т. ч. - искова молба от 30.04.2020 г., подадена от "А. И. Х Груп" ЕООД срещу Министерство на отбраната, видно от която със спора относно неизпълнението на горепосочения договор и дължимостта на усвоената от МО, банкова гаранция за сумата от 86 812.02 лв, е сезиран Софийски градски съд.
Най-общо, установеното от фактическа страна, подкрепя направения от КЗК извод, че в случая не са установени предпоставките за отстраняване на Коносрицум "Джи. Ди. Ей" от участие в процесната процедура, при условията на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Прегледът на представените от този участник и участващите в него дружества, ЕЕДОП, действително сочи, че в тях не са отразени договори, страна по които е "А. И. Х Груп" ЕООД, за които са налице данни за изплатени от това дружество неустойки за неизпълнение по договори за възлагане на обществени поръчки. Съобразно чл. 57, ал. 1 ЗОП /приложим в случая с оглед правилото на ал. 2 на същия текст/, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1 ЗОП, възникнали преди или по време на процедурата, като съгласно ал. 4 на чл. 57 ЗОП /в редакцията му, приложима към момента на постановяване на решението на възложителя от 10.01.2020 г. и това на КЗК от 12.03.2020 г./, стопанските субекти, отстранени от процедура за възлагане на обществена поръчка поради наличие на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а", както и тези, за които наличието на обстоятелство по чл. 55, ал. 1, т. 4 е доказано с влязло в сила съдебно или арбитражно решение, се включват в списък, който има информативен характер. В случая по делото не се спори, че "А. И. Х Груп" ЕООД не е включено в посочения списък, както към момента на постановяване на атакуваното пред КЗК решение на възложителя, така и на акта на същата комисия, поради което правилно е прието, че не е установено основание за отстраняване на консорциума, в който това дружество участва, при условията на конкретно посочените по-горе хипотези на чл. 54 и чл. 55 ЗОП. За пълнота на изложението следва да се отбележи, че установеното по-горе налага извода, че дори и обсъдени, релевираните едва с касационната жалба твърдения, че неправилно КЗК не е констатирала основание за отстраняване на Коносрицум "Джи. Ди. ЕЙ" по смисъла на чл. 55, ал. 1, т. 5, б."а" ЗОП, във връзка с чл. 57, ал. 1 и ал. 2 от същия закон, не намират фактическо, а оттам и правно основание. Според визирания текст от чл. 55 ЗОП, възложителят може да отстрани участник, опитал се да повлияе на вземането на решението му, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, чрез предоставянето на невярна или заблуждаваща информация. Но при липсата на установено по несъмнен начин, предоставяне на невярна информация с посочената цел, наведените в обратен смисъл доводи на касатора не намират опора в закона.
Предвид изложеното съдът приема, че като е приела жалбата на Консорциум "Екселор-Елбус" за неоснователна, КЗК е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода от спора на касатора не се дължат разноски. По направените от ответните страни, искания за присъждане на разноски, касаторът ще следва да бъде осъден да заплати на Коносрициум "Джи. Ди. Ей", разноски за настоящото производство в размера от 1 200 лв, представляващ видно от представените доказателства, изплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство в касационното производство. Но не намира основание искането за присъждане на деловодни разноски по делото, предявено от управителя на "Бургасбус" ЕООД - при липсата на данни такива да са направени от възложителя, в т. ч. и за процесуално представителство, съдът не присъжда с настоящото решение и разноски на този ответник.
Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 231/12.03.2020 г. постановено по преписка № КЗК-72/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА Консорциум "Екселор-Елбус", с участници в него "Е. Х. Г" ЕООД, ЕИК 203310248, със седалище и адрес на управление гр. С., район "Витоша", ул. "Околовръстен път" № 36, ет. 3, Бизнес сграда "Перла парк" и "Н. Г драгон Бус Ко" ЛТД - Китай да заплати на Консорциум "Джи. Ди. Ей", с участници в него "А. И. Х Груп" ЕООД, ЕИК 131163929, със седалище и адрес на управление гр. С., район "Витоша", кв. "Манастирски ливади", ул. "Околовръстен път" № 9 и "С. Г. Д Б. К" ЛТД - Китай, сумата 1 200 /хиляда и двеста/ лева, представляваща разноски за адвокатско възнаграждение за касационното производство. Решението е окончателно.