Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по касационна жалба на главния директор на главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" в Министерство на икономиката на ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" (ОПИК 2014 - 2020 г.), чрез процесуален представител А.М – главен експерт юрист, срещу решение № 5405 от 19.08.2019 г., постановено по адм. дело № 3807/2019 г. по описа на Административен съд София – град (АССГ), с което по жалба на Патентното ведомство на Р. Б е отменено Решение № РД-16-361/13.03.2019 г. за определяне на финансова корекция по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP002-1.004-0002-C01, с бенефициер Патентно ведомство на Р. Б.
По поддържани оплаквания за неправилност на решението поради допуснато при постановяването му нарушение на материалния закон и необоснованост, се претендира неговата отмяна.
В касационната жалба се твърди, че при правилно установена фактическа обстановка и свеждайки спорът до това, дали в процедурата по отстраняването на участника е било допуснато нарушение на разпоредбите на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), респ. на Правилник за приложението му (ППЗОП), съставляващо нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредба за посочване на нередности, редакция от 22.08.2017 г.,), решаващият съд е тълкувал и приложил неправилно разпоредбата на чл. 104, ал. 4 ЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 8 ППЗОП. Касаторът не оспорва, че непредставянето на ЕЕДОП в необходимия образец е нарушение, което налага повторното му изискване и намира за безспорно, че възможността за прилагане на реда по чл. 54, ал. 8 ЗОП е еднократна, но счита, че тази разпоредба задължава възложителите да извършат проверка за всички обстоятелства, свързани с доказване на критериите за подбор. Счита възприетата теза, че при представяне на ЕЕДОП на електронен носител, неспазването на необходимата форма и образец представлява липса на документ, за неправилна и противоречаща на принципите за равнопоставеност и прозрачност. Твърди, че разпоредбата на чл. 54, ал. 8 ППЗОП поражда задължение за комисията да констатира всички липси и несъответствия в критериите за подбор, а липсата на предвидената форма, респ. липсата на подпис, не следва да се приравнява на липса на документ. Излага твърдения, че е налице допуснато нарушение, т. к. комисията не е разгледала представените ЕЕДОП-и в цялост. Излага твърдения, че възложителят неправилно е отстранил участника ДЗЗД "М.П", подал оферта по ОП1 и ОП2, на прекалено формално основание, което е и невярно, доколкото същият, представяйки три ЕЕДОП-а, е изпълнил законовите изисквания в съответствие с чл. 67, ал. 6 ЗОП. Моли съда да отмени изцяло обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на жалбоподателя.
Ответникът – Патентно ведомство (ПВ) на Р. Б, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор. Моли съда да постанови решение, с което първоинстанционното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, изчислено съгласно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, приета с ПМС № 4 от 06.01.2006 г., във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания, както и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:
Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство и за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е Решение № РД-16-361/13.03.2019 г. на УО ОПИК 2014 - 2020 г., с което на ПВ в качеството на бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) № BG16RFOP002-1.004-002-C01, по процедура "Развитие на модерна система за индустриална собственост чрез подкрепа за дейността на Патентно ведомство на Р. Б" по ОПИК 2014 - 2020 г., е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размери, както следва: по обособена позиция № 1 по договор № 90-00-60/27.11.2018 г. с изпълнител [Фирма 1] на стойност 280 000 лева без ДДС или 336 000 лева с ДДС, в размер на 14 000 лева без ДДС или 16 800 лева с ДДС, и по обособена позиция № 4 по договор № 90-00-60/27.11.2018 г. с изпълнител [Фирма 1] на стойност 69 000 лева без ДДС или 82 800 лева с ДДС.
За да постанови този правен резултат съдът е приел от фактическа страна, че в изпълнение на ангажиментите по проекта, ПВ е провело открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Повишаване информираността на гражданите и бизнеса като потребители на услуги, оказвани от ПВ", открита с Решение № 125/28.05.2018 г. на оправомощен зам. председател на ПВ. При провеждане на процедурата, назначената от възложителя по реда на чл. 103 ЗОП комисия е извършила действия, които са квалифицирани като нарушения на чл. 104, ал. 4 ЗОП и чл. 54, ал. 8 ППЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, съставомерни по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности, както следва:
1) Участникът "Т. Кнс" ЕООД е отстранен от процедурата по ЗОП незаконосъобразно, защото комисията не е описала в протокола всички нередовности на представения ЕЕДОП, като не е предоставила на дружеството възможност да представи нова информация, както и да допълни или поясни предоставената такава във връзка с изискването за икономическото и финансовото състояние на участниците, а се е ограничила единствено до посочването, че документът не е в изискуемата форма. УО е счел, че процедирането на комисията е лишило участника от регламентираното му в разпоредбата на чл. 54, ал. 9 и 10 ППЗОП право да острани констатираното несъответствие.
2) По отношение на участника ДЗЗД "М.П" е прието, че отстраняването е извършено на формално основание, поради което е и незаконосъобразно, т. к. комисията не е описала в протокола всички нередовности по ЕЕДОП, а се е ограничила само до вида и начина на представянето му, а именно че същият не е предоставен от участника на оптичен носител.
УО е счел, че описаните обстоятелства представляват нарушение на законовите разпоредби, представляващо нередност по смисъла на т. 14 Наредба за посочване на нередности, като е изложил мотиви относно размера на финансовата корекция и е определил същата като 5 % от допустимите разходи по 2 бр. договори от 27.11.2018 г. с изпълнител "Сиела норма" АД на обща стойност 349 000 лева без ДДС или същата възлиза в размер на 14 000 лева без ДДС (16 800 лева с ДДС) по първия договор и 3 450 лева без ДДС или 4 140 лева с ДДС по втория.
При така установената фактическа обстановка, съдът е приел от правна страна, че Решение № РД-16-361/13.03.2019 г. на УО е незаконосъобразно, доколкото не е налице твърдяната нередност, за която на жалбоподателя е наложена финансова корекция. Първоинстанционният съд е издирил и приложил относимата правна уредба: Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности и Р. Р № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г., а в рамките на българското законодателство – ЗУСЕСИФ и Наредба за посочване на нередности, като е счел, че обжалваното решение представлява индивидуален административен акт, издаден в предвидената от закона форма, съдържащ фактическите и правни основания за издаването му, при спазване изискванията на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
Съдът е концентрирал спора между страните до това, дали в процедурата по отстраняването на участника е допуснато нарушение на ЗОП, респ. ППЗОП, което представлява нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Прието е за безспорно, че и двамата участници, чието отстраняване органът е квалифицирал като нередовност по смисъла на т. 14 Наредбата, не са представили изискуемия в електронна форма съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 4 ЗОП ЕЕДОП, за което комисията на основание чл. 104, ал. 4 ЗОП и чл. 58, ал. 4 ЗОП е дала указания. При повторната проверка е установено, че кандидатите не отговарят на условията за участие в процедурата, поради което следва да бъдат отстранени на основание чл. 107, ал. 1 ЗОП. По отношение на първия кандидат е посочено, че по ОП 2 е представил ЕЕДОП, адресиран до друг възложител, а по ОП 4 са декларирани съществени противоречиви твърдения. За втория кандидат е установено, че в част II, раздел "А" от ЕЕДОП, във връзка с използването капацитета на трети лица, участникът е посочил отговор "НЕ", а във ЕДОП-ите на участниците в ДЗЗД е вписан отговор "ДА", което е възприето от назначената от възложителя комисия за противоречива информация.
След анализ на относимата национална и общностна правна уредба решаващият съд е стигнал до извода, че ЕЕДОП е въведен в националното законодателство с разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, в съответствие с чл. 59 от Директива 2014/24. Чрез него участникът в обществената поръчка декларира липсата на основание за отстраняване и съответствие с критериите за подбор към датата на подаване на офертата, а фактическото доказване на декларираните обстоятелства се извършва от спечелилото поръчката лице. Първоинстанционният съд е посочил, че видно от Протокол № 2 и в съответствие чл. 54, ал. 12 ППЗОП, комисията е приела за разглеждане представените допълнителни документи и въз основа на тях е стигнала до извода, че участниците не са изпълнили изискванията по критериите за подбор, а от страна на възложителя са спазени законовите изисквания на чл. 104, ал. 4 ЗОП и чл. 54, ал. 8 ППЗОП за осигуряване еднократна възможност за отстраняване на констатирани непълноти и липси. Решението е валидно, допустимо и правилно.
Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП изрично регламентира задължението на участниците в обществена поръчка да декларират към датата на подаване на заявлението за участие липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Така възприетото законодателно решение е в съответствие със съображение 84 и член 59, параграф 1 и 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24). Законодателната логика предвижда предоставеният от участниците в процедурата по ЗОП ЕЕДОП да служи като предварително доказателство за съответствие с основанията за отстраняване и с критериите за подбор вместо представянето на множество удостоверения от различни органи. По този начин се намалява административната тежест върху тях и едновременно с това се осъществява в пълнота принципът на пропорционалността – Сравн.: чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. Доколкото представянето на ЕЕДОП в съответствие с изискванията на чл. 67 ЗОП е императивно правило, то участниците в процедурата следва да представят такива в изискуемите срокове и съгласно законовата регламентация. (Виж: решение № 6094 от 22.04.2019 г. по адм. дело № 1936/2019 г. на ВАС, IV о.)
От момента на влизането в сила на разпоредбата на чл. 67, ал. 4 ЗОП относно задължителното представяне на ЕЕДОП в електронен вид (1.04.2018 г. - ДВ, бр. 13/2016 г.) и в съответствие с чл. 59 от Директива 2014/24 на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г., както и с Регламент за изпълнение (ЕС) 2016/7 на Комисията от 05.01.2016 г. за установяване на стандартния образец за единния европейски документ за обществени поръчки, ЕЕДОП задължително се предоставя в електронен вид по образец, утвърден с акт на Европейската комисия. При подаването му е достатъчно да се попълни единствено информацията в него, изискването от страна на възложителя или на комисията, назначена по реда на чл. 103 ЗОП на всякакви други документи е в нарушение на закона. (В този смисъл: решение № 1879 от 11.02.2019 г. по адм. дело № 14949/2018 г. на ВАС, IV о.). ЕЕДОП следва да бъде подписан, като подписът върху документа освен, че позволява да се идентифицира авторът на материализираното волеизявление, има и правнообвързващо действие за издателя спрямо възложителя, поради което липсата му не позволява да бъде идентифициран издателят (Решение № 5673 от 02.05.2018 г. по адм. дело № 3411/2018 г. на ВАС, IV о.), а когато представянето на ЕЕДОП от 01.04.2019 г. се извършва по електронен път, е необходимо същият да е подписан с валиден електронен подпис.
Разпоредбата на чл. 67, ал. 5 ЗОП създава правен механизъм, чрез който при съмнение от страна на възложителя в декларираните обстоятелства, същият може по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите да изисква представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва посочената в ЕЕДОП информация, когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката. Редът, регламентиран в разпоредбите на чл. 104, ал. 4 ЗОП и чл. 54, ал. 8 ППЗОП, се различава съществено по своя смисъл и предназначение от този механизъм за доказване съществуването, респ. несъществуването на обстоятелство, посочено в подадения от участник в процедурата ЕЕДОП. Цитираните разпоредби създават в полза на комисията широки правомощия, състоящи се във възможността, когато установи липса, непълнота или несъответствие на информация, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, да ги посочи в нарочно съставен протокол и да даде срок за отстраняването им от допусналия ги участник. В текста на чл. 54, ал. 8 ППЗОП не се съдържа точно описание на липсващите документи (вид и обем), които следва да се представят допълнително. Това иманентно е свързано с идеята на законодателя да се даде възможност на участника да представи документи за подбор, които да отговарят в максимална степен на изискванията за подбор на възложителя. (Виж: Решение № 15674 от 19.12.2017 г. по адм. дело № 12956/2017 г. на ВАС, IV о.). В този смисъл, когато комисията установи липса или някое друго обстоятелство, представляващо основание за прилагането на разпоредбата на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, респ. чл. 104, ал. 4 ЗОП, следва да процедира по описания ред, като даде срок за отстраняването на констатираните нередовности. В практиката на Върховния административен съд последователно се приема и настоящият съдебен състав препраща към нея, доколкото е относима към конкретния случай, че приложението на разпоредбата на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, респ. чл. 104, ал. 4 ЗОП е еднократно, а не до момента, до който всички поставени критерии за подбор бъдат изпълнени от участника. Обратното означава да бъде допуснато неколкократно прилагане на този ред, което от своя страна би нарушило принципа за равнопоставеност на участниците в условията на свободна и лоялна конкуренция. (В този смисъл решение № 7279 от 01.06.2018 г. по адм. дело № 4288/2018 г. на ВАС, IV о., Решение № 7875 от 21.06.2017 г. по адм. дело № 4079/2017 г. на ВАС, IV о.). След като изтече срокът за изпълнение на дадените указания за отстраняване на нередовностите, комисията на основание чл. 54, ал. 12 ППЗОП пристъпва към разглеждане на евентуално допълнително представените документи относно съответствието на кандидатите/участниците с изискванията към личното състояние и критериите за подбор. В случай, че след преглед на новопредставените документи, комисията стигне до извод, че участникът отново не отговаря на изискванията на възложителя, респ. на нормативната регламентация, обуславяща законност на провеждането на самата процедура, или е налице друго обстоятелство, налагащо даването на още указания във връзка с нови непълноти или грешки при представянето на новите документи, комисията следва да не разгледа техническите предложения на тези участници на основание чл. 56, ал. 1 ППЗОП и съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП възложителят следва да ги отстрани от процедурата. Този извод се налага поради еднократната възможност за приложение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, респ. чл. 104, ал. 4 ЗОП.
Дори да е налице непълнота или грешка, било то техническа или по същество, която да съществува в новопредставените по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП документи, а в първоначално представените да не е налице, това обстоятелство е без значение, като е абсолютно недопустимо да се прави компилация с първоначално представения ЕЕДОП. Допълнително приложените документи по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП следва да са редовно попълнени в цялост, а не само в частта с констатирани нередовности, и комисията ги разглежда в цялост за допуснати нередовности и несъответствия. (В този смисъл: решение № 13971 от 14.11.2018 г. по адм. дело № 8751/2018 г. на ВАС, IV о.). Именно поради тази причина и повторно представеният ЕЕДОП от страна на "Т. Кнс" ЕООД, съобразно указанията на комисията, в изискуемия по закон образец, по отношение на ОП 2 е нередовен, доколкото е адресиран до друг възложител, а не до ПВ, а по отношение на ОП 4 са въведени противоречиви данни относно ръководителя на екипа, като за "Ръководител екип" и "ПР и Комуникация" не са посочени в съответствие с изискванията на процедурата, конкретните дейности и задължения, които са били реализирани от него в това му качество. Следва извод, че независимо от обстоятелството, че участникът е изпълнил указанията, дадени от назначената по реда на чл. 103 ЗОП комисия да представи ЕЕДОП в изискуемия образец, същият не може да бъде допуснат до участие в процедурата, доколкото при представянето на новия ЕЕДОП е допуснал нови несъответствия, за които не е възможно да бъде повторно приложен редът по чл. 54, ал. 8 ППЗОП и чл. 104, ал. 4 ЗОП и да бъдат отстранени по този начин.
Идентичен извод следва да бъде направен и по отношение на другия участник, чието отстраняване според административния орган представлява нарушение на т. 14 Наредба за посочване на нередности. Както се установява от фактите по делото, при участника ДЗЗД "М.П" е приложена еднократно процедурата по чл. 54, ал. 8 ППЗОП, респ. чл. 104, ал. 4 ЗОП, с абсолютно идентични указания за представяне на ЕЕДОП в изискуемия образец, след което същият, както и лицата, които формират състава му като дружество по ЗЗД, представяйки своите ЕЕДОП-и, са допуснали съществено противоречие в попълването им, което е основание за отстраняването им от процедурата.
Разпоредбата на чл. 65, ал. 3 ЗОП постановява, че когато кандидатът или участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения, а съгласно разпоредбата на чл. 65, ал. 4, третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Участникът в допълнително представения си ЕЕДОП в част II, раздел А, е посочил, че няма да се ползва от капацитета на трети лица, а в същото време в ЕЕДОП на участниците в дружеството по ЗЗД е посочен отговор "ДА" на същия въпрос. Т. обстоятелство създава объркване и несигурност, доколкото за комисията не е било възможно да прецени дали третите лица отговарят на съответните критерии за подбор, т. к. дори е спорен въпросът дали те са "трети лица" по смисъла на чл. 65, ал. 3 и 4 ЗОП. Когато кандидатът или участникът посочват в заявлението, че ще ползват подизпълнители - те трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела на поръчката, която ще изпълняват, като и за тях следва да не са налице основания за отстраняване. В този смисъл: решение № 9641 от 13.07.2018 г. по адм. дело № 4289/2018 г. на ВАС, IV о. Участникът ДЗЗД "М.П" и субектите, участващи в него, са допуснали съществено противоречие при попълването на собствените си ЕЕДОП-и, което е довело до невъзможност за комисията по чл. 103 ЗОП да извърши дължимата проверка. Така констатираното несъответствие не може да бъде отстранено по реда на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, респ. чл. 104, ал. 4 ЗОП по изложените по-горе подробно аргументи.
В контекста на изложеното, решаващият съд е формирал верен правен извод за незаконосъобразност на Решение № РД-16-361/13.03.2019 г. на УО на ОПИК 2014 - 2020 г., като постановено при липса на възприетите от органа фактически и правни основания за издаването му, доколкото не са налице допуснати от страна на възложителя - ПВ, нередности по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи при вярно установена фактическа обстановка и правилно приложение на законовите разпоредби. При липсата на нарушения на правораздавателната дейност на АССГ, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 143, ал. 3, вр. с чл. 228 АПК, във вр. с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ), вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс, Министерството на икономиката следва да бъде осъдено да заплати в полза на ПВ разноски по делото за настоящата инстанция в размер на 100 лева.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 5405 от 19.08.2019 г., постановено по адм. дело № 3807/2019 г. на Административен съд - София-град.
ОСЪЖДА Министерството на икономиката на Р. Б, със седалище в гр. С., район "Средец", ул. "Славянска" № 8, да заплати в полза на Патентно ведомство на република България, със седалище в гр. С., район "Изгрев", бул."Г.М.Д" № 52Б, сумата от 100 (сто) лева, разноски по делото.
Решението е окончателно.