Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на О. К, подадена чрез процесуален представител срещу решение № 1054 от 14.05.2018 г. постановено по административно дело № 374/2018 г. по описа на Административен съд (АС) - Пловдив. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че посочената дата на издаване на административния акт прави неясни фактическите и правни основания за неговото издаване. В обжалвания акт е цитирано становище и методика, утвърдена от О. Б, които не са предмет на сигнал № 160. Изложени са съображения, че събраните по делото доказателства не могат да установят фактите по спора. По делото не са представени обявлението за обществената поръчка и пълната документация за участие. Административният акт е издаден в нарушение на чл. 35 и чл. 36, ал. 1 и ал. 3 АПК. Не е допуснато нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), тъй като става въпрос за целесъобразност, а съдът може да извършва контрол само за законосъобразност. В конкретния случай приложение намира чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП. Намира, че поставените условия към експертите на позиции: отговорник за доставката на материали и техническо обслужване, координатор по безопасност и здраве и технически ръководител на строителните обекти, са законосъобразни, тъй като са съобразени със значителния обем на строителните работи от предмета на поръчката и нейната сложност. Твърди, че структурата на формулираните условия на скалата за оценка, категорично създава предпоставки за оценяване, гарантиращо качеството на подадените оферти, поради което липсва нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП. По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени процесния административен акт. Претендират се разноски. Представен е списък на разноските.
Ответникът – ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие” 2007 – 2013 и на Оперативна програма „Региони в растеж”, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АС - Пловдив следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендират се разноски, за които е представен списък.
Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
С обжалваното решение съставът АС-Пловдив е отхвърлил жалбата на О. К против Решение № РД-02-36-28/16.01.2017 г. на ръководителя на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция и е присъдил разноски с оглед изхода на спора.
За да постави този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че О. К е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с номер от ИСУН - BG16RFOP001-1.038-0001-C01 и вписан №РД-02-37-261 от 18.11.2016 г. (л.224 -232 от адм. преписка). Договорът касае предоставяне от УО на О. К на безвъзмездно финансиране по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020/ОПРР/ОПРР 2014-2020 г., приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" по депозирано проектно предложение, озаглавено "Благоустроена градска среда на гр. К.". Това финансиране, както е посочено в договора е със 100% безвъзмездна финансова помощ, в максимален размер до 4 708 007,65 лева. Самото проектно предложение от общината е на стойност 4 708 007,65 лева.
Въз основа на този договор, О. К е стартирала процедура по ЗОП - обявена била обществена поръчка с предмет "Благоустрояване на градска среда на гр. К., включваща:
1."Изграждане на пешеходна зона по ул."Водопад" в гр. К.;
2."Реконструкция и рехабилитация на ул."В. Л" и "Реконструкция и рехабилитация на ул."Т. и А. П";
3."Реконструкция и рехабилитация на ул."А. Си" в гр. К.";
4."Реконструкция и рехабилитация на ул."Т.К" в гр. К.";
5."Основен ремонт на улица "Дружба" в гр. К.,О. К."; 6."Основен ремонт на ул."Х. А" в гр. К.,О. К.";
7."Междублоково пространство северно от бул."Освобождение",при бл.№ 20 и № 22 на ул."Дружба", бл.№ 39 и № 37 на бул."Освобождение" и бл.№ 35 и № 37 на ул."Меден дол";
8.Предблокови зелени пространства по ул."Ал.Стамболийски" с № 19,21,23,25,27,29,31,ЗЗ,35,37,41,43,45,47,54,62,64"
Към административната преписка са представени Решение за откриване на процедура, като в раздел ІV.6 възложителят О. К е изложил мотиви за невъзможност за разделяне на поръчката на обособени позиции.
Основната част от мотивите касаят интегрирания подход при изпълнение на проектното предложение на бенефициера по административен договор BG16RFOP001-1.038-0001 -СО 1: "...едно от основните изисквания пред всяко проектно предложение е да се постигне синергичен ефект-естествена свързаност както между обектите в проекта, така и свързаността им с реализирани предходни проекти и планирани бъдещи инвестиции..."; "Основата на този процес е "интеграцията", което означава, че всички дейности в конкретното проектно предложение трябва да бъдат разглеждани в тяхната взаимовръзка с оглед на това между отделните елементи да има такава синергия, че цялостното въздействие на проектното предложение да превишава сбора от въздействието на отделните му съставни части, ако те бъдат осъществени поотделно. Поради тази причина изпълнението на всички обекти трябва да се реализира паралелно и взаимосвързано, за да се постигне по-висока добавена стойност и мултиплициращ ефект, което пък ще доведе до постигане на етапните цели и качественото отчитане на заложените индикатори ".
Представено към административната преписка е и Обявление за поръчка, като видно от същото в раздел ІІІ.1.3 "Технически и професионални възможности ",Критерии за подбор, както е указано в документацията на обществената поръчка, Списък и кратко описание на критериите за подбор, в т.4 е посочено:" Изисква се участникът в процедурата да разполага с ръководен състав, с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, включващ най-малко: ръководител на обекта -1 бр, отговорник за доставката на материали и техническо обслужване - 1 бр, координатор по безопасност и здраве /КБЗ/ - 1 брой." "Изисквано минимално/ни ниво/а:...4.Участникът следва да разполага минимум със следните технически лица/собствени или наети/,притежаващи съответната професионална квалификация: 1.Ръководител на обект-1/един / брой:Професионална област /квалификация/:висше образование по специалност "Транспортно строителство"или "Пътно строителство" или "Строителство на сгради и съоръжения"или "Промишлено и гражданско строителство"или еквивалент.5.Отговорник за доставката на материали и техническо обслужване-1/един/брой:Професионална област/квалификация/:да има висше образование по специалност "Пътно строителство"или "Транспортно строителство" или "Строителство на сгради и съоръжения" или "Промишлено и гражданско строителство"или квалификация инженер-химик или еквивалентни.Специфичен опит: да притежава минимум стаж по квалификацията-5 години;6.Координатор по безопасност и здраве/КБЗ/-1/един/брой:Професионална област/квалификация/:да има висше образование или за КБЗ или еквивалент.Специфичен опит:участие в екип на подобна позиция в минимум 1/един/изпълнен и приет обект, сходен с предмета на поръчката.
Вследствие на проведената поръчка О. К е сключила Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство № BG16RFOP001-1.038-0001–С01-S-01 от 13.03.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Стилстрой – Вейл” на стойност 3 520 234,04 лева без ДДС, или 4 224 280,85 лева с ДДС.
Във връзка с извършен предварителен контрол на верификация на обществени поръчки - открити процедури, с предмет: "Благоустрояване на градска среда на град Карлово" /изпълнение на строително –монтажни работи/ в МРРБ, Главна дирекция "Стратегическо планиране и програма за регионално развитие" е постъпило писмо за регистриране на сигнал за нередност изх.№ 99-00-6-1290/24.10.2017 г.
До зам.-министъра на РРБ и ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е изпратена докладна записка от 22.11.2017 г. от Ж.Г - началник на отдел "Контрол на обществените поръчки и нередности", ГД "СППРР" относно приключване на проверка по сигнал за нередност с рег.№ 160, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности.
Констатациите при проверката били досежно следните обстоятелства:
І. Установено е нарушение – обявяване на предмета на обществената поръчка без разделяне на обособени позиции, което необосновано ограничава участието на стопанските субекти. Посочено е в докладната записка, че изложените мотиви за откриване на процедурата са общи, бланкетни и не обосновават целесъобразността на невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции. Стартирането на поръчката като една позиция ограничава участието на фирми, които могат да отговарят на критериите за подбор за отделните обекти, но не и в тяхната съвкупност. Предметът на процедурата обхваща 9 броя строителни обекти и съгласно нормата на чл. 46, ал.1 ЗОП, когато възложителят прецени, че е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции, той следва в решението за откриването да изложи мотиви и да посочи причините за това, което в конкретния случай не е сторено.
Налице е нарушение на разпоредбите на ЕС: чл. 102 от Регламент (ЕС,ЕВРАТОМ) № 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета и нарушение на националните разпоредби: чл. 46, ал.1 във връзка с чл. 2, ал.2 ЗОП.
С. П № 1 към чл. 2, ал.1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. в сила от 31.03.2017 г. и ., изм. в ДВ бр.68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата), така описаното нарушение се класифицира по т.9 - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участието.
Предвиден е размер на финансовата корекция - 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението Договор за възлагане обществена поръчка за строителство № BG16RFOP001-1.038-0001–С01-S-01 от 13.03.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Стилстрой – Вейл” на стойност 3 520 234,04 лева без ДДС.
ІІ.Установени са нарушения в раздел ІІІ.1 от обявлението за поръчката "Технически и професионални възможности","Минимални изисквания",като са въведени следните изисквания по отношение на експертите:
1.Ръководител на обекта - Професионална област /квалификация/: висше образование по специалност "Транспортно строителство" или "Пътно строителство" или "Строителство на сгради и съоръжения" или "Промишлено и гражданско строителство" или еквивалент. С това изискване възложителят е нарушил чл. 2, ал.2 ЗОП и необосновано е ограничил потенциалните участници, защото съгласно чл. 163а, ал.2 ЗУТ, технически правоспособните лица за осъществяване на техническо ръководство на строежите са лицата, получили дипломи с квалификация "строителен инженер", "инженер", "архитект" или лица със средно образование с четири годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Ал.4 посочва, че:"Техническият ръководител е "строителен инженер", "архитект" или "строителен техник", който ръководи строителните работи и осигурява изпълнението на отговорностите по чл. 163, ал.2, т.1-5 ЗУТ.
2.Отговорник за доставката на материали и техническо обслужване -Професионална област/квалификация/: да има висше образование по специалност "Пътно строителство" или "Транспортно строителство" или "Строителство на сгради и съоръжения" или "Промишлено и гражданско строителство" или квалификация инженер-химик или еквивалентни.
3.Координатор по безопасност и здраве/КБЗ/ - Професионална област/квалификация/: да има висше образование или професионална квалификация инженер или еквивалент, със завършен курс за КБЗ или еквивалент. Специфичен опит: участие в екип на подобна позиция в минимум 1/един/ изпълнен и приет обект, сходен с предмета на поръчката.
В докладната експертът е посочил, че за гореописаните експерти "Отговорник за доставката на материали и техническо обслужване" и "Координатор по безопасност и здраве" няма законово регламентирано изискване за образование или степен на квалификация, която същите е необходимо да притежават /с изключение на удостоверението за завършен курс за експерта по безопасност и здраве/, т. е. описаните позиции могат да се изпълняват и от експерти с друга квалификация в областта на строителството.
При така изложеното е прието, че с поставените изисквания за посочените по-горе експерти възложителят, в противоречие с нормата на чл. 2, ал.2 ЗОП, е въвел условия, които необосновано ограничават участието на стопанските обекти.
Налице е нарушение на разпоредбите на ЕС: чл. 102 от Регламент (ЕС,ЕВРАТОМ) № 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета и нарушение на националните разпоредби: чл. 2, ал.2 ЗОП.
С. П № 1 към чл. 2, ал.1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. в сила от 31.03.2017 г. и ., изм. в ДВ бр.68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата), така описаното нарушение се класифицира по т.9 - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участието.
Предвиден размер на финансовата корекция - 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението Договор за възлагане обществена поръчка за строителство № BG16RFOP001-1.038-0001–С01-S-01 от 13.03.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Стилстрой – Вейл” на стойност 3 520 234,04 лева без ДДС.
ІІІ. Установено е, че методиката за оценка на офертите е противоречаща на чл. 70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП. Посочено е в докладната записка, че незаконосъобразната методика крие риск от фаворитизиране на оферта в нарушение принципа за равно третиране на участниците.Това би могло да има разубеждаващ ефект върху потенциални участници, поради което нарушението се определя за съществено поради възможността за нанасяне на вреда на средствата на ЕСИФ. Възложителят е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал.2, т.3 ЗОП - оптимално съотношение качество/цена. Оценката се извършва по посочените показатели и съответните им относителни тежести и съгласно комплексната оценка/КО/ по следната формула: КО=показател Техническо предложение за изпълнение на строителството/ТПИС/+ финансови показатели /ФП/. Максимален брой точки -100.Показател ТПИС-максимален брой точки по този показател-60. Точките се формират от два подпоказателя - "Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР" - максимално 15 точки, съгласно критериите по документацията. Предвидена е тристепенна скала за получаване на точки по този подпоказател./5,10 и 15/. Вторият подпоказател е "Работна програма за изпълнение на строителството" - максимално 45 точки. Скалата за оценка на подпоказателя е тристепенна -15,25 или 45 точки, в съответствие с качеството на представяне на офертата, съгласно изискванията на възложителя. За целите на методиката са дадени определения на използваните от възложителя термини, използвани в процеса на оценка на офертите като "ясно", "адекватно/ относимо", "подробно/ конкретно", "нереалистична", "съобразно добри строителни практики","несъществени непълноти" и др. По финансовите показатели/ФП/ - предложена от участника крайна цена-максимално възможната оценка е 40 точки, тегловен коефициент в ко-40%.Изчислява се по формулата: ФП=(U min/ Цi ) х40=)брой точки),където: U min е най-ниската предложена от участник цена за изпълнение на поръчката; Цi е предложената от участник цена за изпълнение.От участие в процедурата се отстранява участник, предложил цена за изпълнение по-висока от определената от възложителя финансова рамка. В докладната записка е констатирано, че при проверка методиката за оценка на офертите по подпоказател "Работна програма за изпълнение на строителството"при присъждане на 15 точки и на 25 точки липсва ясен, разграничителен критерий между двете равнища на оценяване. Посочено е още, че определеният от възложителя начин на оценяване, предпоставя субективно възприемане от страна на членовете на комисията на предложенията за изпълнение и същите не дават достатъчна яснота и точност по отношение на правилата.
Налице е нарушение на разпоредбите на ЕС: чл. 102 от Регламент (ЕС,ЕВРАТОМ) № 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета и нарушение на националните разпоредби: чл. 70, ал.7, т.2 и т.3 ЗОП.
С. П № 1 към чл. 2, ал.1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. в сила от 31.03.2017 г., изм. в ДВ бр.68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата),така описаното нарушение се класифицира по т.9 - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участието".
Предвиден размер на финансовата корекция - 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението Договор за възлагане обществена поръчка за строителство № BG16RFOP001-1.038-0001–С01-S-01 от 13.03.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Стилстрой – Вейл” на стойност 3 520 234,04 лева без ДДС.
ІV. Констатирано е нарушение, че участникът, избран за изпълнител ДЗЗД "Стилстрой – Вейл” не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, като в техническото си предложение предлага за обект: "Ремонт и реконструкция на ул."Тодор и А. П" да изпълни 426 м. В Обявлението за поръчка, в раздел ІІ.т.2.4 "Описание на предмета на поръчката", е описана дължина на улицата 497,91 м. Прието е, че формално изпълнителят не отговаря на условията на възложителя, описани в обявлението, тъй като оферира да изпълни само част от обекта на поръчката в "Предложение за изпълнение на поръчката". Обявлението за поръчка е с най-голяма тежест при наличие на противоречие в документацията за участие. С оглед горното е направен извод, че констатираното нарушение е съществено, тъй като участникът, избран за изпълнител, е с най-високо предложение, както общо за всички обекти, така и за конкретната улица /ул."Тодор и А. П"/. За извършване на дейността по СМР на ул."Тодор и А. П", изпълнителят ДЗЗД "Стилстрой – Вейл” е оферирал стойност от 474 092,23 лв без ДДС, а вторият класиран участник е предложил цена от 260 825,30 лева без ДДС.
Налице е нарушение на разпоредбите на ЕС:чл. 102 от Регламент (ЕС,ЕВРАТОМ) № 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета и нарушение на националните разпоредби: чл. 107, т.2, б."а" ЗОП.
С. П № 1 към чл. 2, ал.1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. в сила от 31.03.2017 г. и ., изм. в ДВ бр.68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата), така описаното нарушение се класифицира по т.17 - "Изменение на оферта/заявление за участие по време на оценяването".
Предвиден размер на финансовата корекция - 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението Договор за възлагане обществена поръчка за строителство № BG16RFOP001-1.038-0001–С01-S-01 от 13.03.2017 г. с изпълнител "Стилстрой – Вейл” на стойност 3 520 234,04 лева без ДДС.
Прието е, че тежестта на нарушението оправдава финансовата корекция в посочения размер, тъй като не само не е отстранен участник, който не отговаря на критериите за подбор, но и същият е избран за изпълнител.
За така констатираните нарушения и изводи, УО на ОПРР 2014-2020 г. е изпратил писмо с изх.№ 99-00-6-1290(2) от 23.11.2017г., адресирано до кмета на О. К, с което го уведомил, че е налице регистриран сигнал за нередност под № 160, описал е подробно мотивите за приетото, посочил е кои норми на ЕС и на националното право счита за нарушени, какво е отражението на констатираните нередности и какъв би бил размера на финансовата корекция, която ще се наложи на О.К.У е на общината, че по сигнал за нередност № 160 от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и общината има 14-дневен срок за бележки и възражения.
Видно от приложеното по делото известие за доставяне О. К е получила писмо с изх.№ 99-00-6-1290(2) от 23.11.2017 г., на 27.11.2017 г.
В срока по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ О. К е депозирала възражение, вх.№ 99-00-6-1290(3)/13.12.2017 г., с което излага мотивирани съображения относно констатациите за допуснатите нарушения в обявлението за обществената поръчка, по повод открита от общината процедура по възлагане на обществената поръчка и не приема, че са налице тези нарушения.
На 16.01.2018 г. е издадено оспореното решение №РД-02-36-28/16.01.2018 г. на ръководителя на УО Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с което на общината е наложена една финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.38-0001-С01-S-01 от 13.03.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Стилстрой – Вейл” на стойност 3 520 234,04 лева без ДДС, представляваща сума в размер на 211 214,04 лева с ДДС. Възраженията на бенефициера О. К, направени и обосновани във възражение, вх.№ 99-00-6-1290(3)/13.12.2017 г., не са приети от ръководителя на УО Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с изключение на тези за нарушението по т.ІV /от настоящото изложение/, като е променен и размерът на финансовата корекция от 10% на 5% от допустимите разходи. Органът е оттеглил констатациите си за допуснато нарушение по чл. 107, т.2, б."а" ЗОП.
При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.
Съдът е обосновал извод за наличие на първото нарушение - обявяване на предмета на обществената поръчка без разделяне на обособени позиции, което необосновано ограничава участието на стопанските субекти, тъй като неразделянето на процедрата на обособени позиции е немотивирано и представлява ограничително условие, като е и в нарушение на принципите за възлагане на обществена поръчка по чл. 2 ЗОП. След анализ на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП, съдът е посочил, че изложените в раздел IV. 6. на решението за откриване на процедурата мотиви, не обосновават спазване на посоченото изискване с оглед осигуряване на спазването на принципите за равнопоставеност и свободна конкуренция на евентуални производители и/или доставчици на оборудването. Макар да са касае до извършване на един и същ вид дейност - строителство, възложителят е обединил различни по вид строителни обекти /техническа инфраструктура и пространства за обществено ползване-озеленени и залесени площи/, вкл. различни по вид СМР /изграждане, реконструкция, основен ремонт/, освен това категориите строежи съгласно чл. 137, ал.1 от ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурите на видовете строежи, за всеки един обект са различни.
По отношение на второто нарушение - наличие на ограничително изискване за участниците да разполагат с експерт "отговорник за доставка на материали и техническо обслужване", "координатор по безопасност и здраве" /КБЗ и "ръководител на обекта" с определено образование и професионалната квалификация относно заемане на процесните длъжности, съставът на АС Пловдив е приел, съобразно термина, по който е дефинирана позицията "Отговорник за доставката на материали и техническо обслужване", липсват нормативни изисквания за подобен експерт. Независимо от това как ще бъде определен този експерт, то не се констатира в относимата нормативна уредба, ограничения на образованието и професионалната квалификация относно заемане на процесната длъжност. Посоченото в обявлението изискване в насока висше образование по специалност "Пътно строителство" или "Транспортно строителство" или "Строителство на сгради и съоръжения" или "Промишлено и гражданско строителство"или квалификация инженер-химик или еквивалентни, при положение, че се констатира, че няма нормативна уредба, която да изисква такова образование за такава позиция, според съда е ограничително.
След анализ на разпоредбите на чл. 15, ал.1, т.4, б."в" от ЗКС (ЗАКОН ЗЗД КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ) /ЗКС/, чл. 24 от Закон за безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата и профилактиката на професионалните рискове, според съда законодателят е формулирал ясно, че за лицето, което заема позицията "длъжностно лице по безопасност и здраве" липсва изрично нормативно изискване за притежавани образование и конкретна квалификация. Поставеното от възложителя изискване за степен на образование "висше", професионална квалификация "Инженер", необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на "координатор по безопасност и здраве"/, но имат друга професионална квалификация или средно образование, свързано със строителството.
По отношение на поставените изисквания за "Ръководител на обекта", съдът е посочил, че възложителят е нарушил чл. 2, ал.2 ЗОП и необосновано е ограничил потенциалните участници, защото съгласно чл. 163а, ал.2 ЗУТ, технически правоспособните лица за осъществяване на техническо ръководство на строежите са лицата, получили дипломи с квалификация "строителен инженер","инженер","архитект" или лица със средно образование с четири годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника".
По установеното от органа третото нарушение - наличие на методика, която е незаконосъобразна, и създава риск, позволявайки за изпълнител да бъде избран участник с оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя, първоинстанционният съдебен състав е приел, че не са налице нарушения на административнопроизводствените правила по чл. 35 и чл. 36, ал.1 и ал.3 АПК. Действително в мотивите към решението /на стр.57 / е посочено: "По т.3 УО приема становището на подателя на сигнала за незаконосъобразност на утвърдената от възложителя община Б. методика, както следва:... ", но така посоченото, според съда, представлява техническа грешка досежно името на възложителя и следва да се приеме, че се касае за възложителя – О. К.
Съдът е споделил доводите, изложени в оспорения акт, че използваните в методиката изрази за поставянето на съответните точки по цитираните в акта подпоказатели, са недостатъчно ясни и позволяват субективно оценяване, още повече, че в самата методика не е направено разяснение какво означава всеки един от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия, като дават възможност за субективизъм при оценяването.
Съставът на АС Пловдив е приел, че в оспорваното решение правилно са квалифицирани установените нарушения по Наредба за посочване на нередности, като правилно са определени процентът и основата на ФК.
По тези съображения съставът на АС Пловдив е обосновал извод за законосъобразност на обжалвания административен акт, поради което е отхвърлил жалбата.
Решението е правилно.
Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспорения административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма.
Действително по отношение на изписаната година на издаване на обжалвания административен акт в титулната му част е допусната очевидна фактическа грешка, като вместо 2018 г. е посочена 2017 г., този факт обаче сам по себе си не води до незаконосъобразност на административния акт, още по-малко до „грубо нарушаване правото на защита на общината“, като подлежи на поправка по реда на чл. 62, ал. 2 АПК. Както от цитираните в акта писмени доказателства, послужили като основание за издаването му, така и от поставените върху същия дати на изготвяне и съгласуване (12.01.2018 г.) се установява наличието на описаната по - горе очевидна фактическа грешка при изписване на годината на издаване на акта в титулната му част. По изложените съображения, последното по никакъв начин не се отразява на правната квалификация на процесните нарушения. Обстоятелството, че в част от акта се съдържат мотиви несвързани с предмета на настоящия спор, също не се отразява на материалната му законосъобразност, доколкото последния съдържа подробни както фактически, така и правни основания по отношение на нарушенията, предмет на настоящия спор.
В съответствие с чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – община К., има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент от № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорен е въпросът относно наличието на втория и третия елемент от определението за нередност.
Като основание за определяне на корекцията от УО са констатирани три нарушения:
Първото нарушение се изразява в обявяване на предмета на обществената поръчка без разделяне на обособени позиции, което необосновано ограничава участието на стопанските субекти в нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.
В съответствие с чл. 46, ал. 1 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.
Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
От фактическа страна възложителят е посочил причини според които разделянето на поръчката не е целесъобразно от естеството на предмета на обществената поръчка, предвид на това, че нужният синергичен ефект може да бъде постигнат единствено чрез възлагане на обществената поръчка в цялост. Наличието на мотиви (причини), макар и непълни и обуславящи липса на такива, в съответствие чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП препятстват възможността за обжалване на решението за откриване в тази част. Тази забрана обаче не препятства възможността за обжалване на неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции, по смисъла на § 2, т. 29 от ДР ЗОП, на други основания, а именно свързани с преценката по чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП (в този смисъл Решение № 2453 от 26.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1001/2018 г., IV о., Решение № 3496 от 20.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2088/2018 г., IV о. и др.).
Първоинстанционният съд е приел, че изложените в решението "мотиви" не индикират спазване разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро ЗОП, тъй като възложителят не е посочил никакви причини, поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции. Посоченото от него, че нужният синергичен ефект може да бъде постигнат единствено чрез възлагане на обществената поръчка в цялост, представлява констатация на възложителя, но не обуславя връзката между посочената констатация и невъзможността за разделянето на поръчката на обособени позиции или реални причини по смисъла на изречение второ на чл. 46, ал. 1 ЗОП. Изискването на Закон за мотивиране е императивно заложено в правната норма, като изискването на закона е не да се посочат произволни причини, а тези причина да са адекватни на предмета на поръчката. Мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции следва да са съответстващи на легалното дефиниране, при съобразяване на конкретния предмет и обем на обществената поръчка. В случая такива мотиви липсват, което правилно е преценено от първоинстанционния съд.
На следващо място следва да бъде посочено, че възложителят е обединил различни по вид строителни обекти (техническа инфраструктура и пространства за обществено ползване – озеленени и залесени площи), различни по вид строително монтажни работи и строежи с различна категория съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Така възложената обществена поръчка изисква избраният изпълнител да притежава две регистрации в Централния професионален регистър на строителите. Неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции е ограничило конкуренцията, чрез включване на условия и изисквания, които необосновано ограничават участието на заинтересованите страни в тях.
По отношение възраженията на касатора за допуснатата разликата в броя на посочените обекти в обжалвания акт в сравнение с обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, следва да се има предвид, че административният орган е отделил обектите (две различни улици) посочени в т. 2 от описанието на поръчката, в два отделни самостоятелни обекта поради което обектите са девет, а не осем, като последното не води до незаконосъобразност на акта доколкото обектите, които според административния орган представляват отделни обособени позиции, са ясно описани и индивидуализирани.
Втората констатация от обжалвания административен акт е във връзка с неправомерни критерии за подбор – нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Във връзка с въведените изисквания от обявлението за обществената поръчка за експертите: „отговорник за доставката на материали и техническо обслужване“, „координатор безопасност и здраве“ и „технически ръководители на строителните обекти“ следва да бъде отбелязано следното:
По отношение на експерта „отговорник за доставката на материали и техническо обслужване“, липсват нормативни изисквания за притежавани образование и конкретна квалификация, поради което правилно както административния орган, така и съдът са приели, че поставянето на конкретни изисквания за образование и квалификация в обявлението и документацията за участие, представлява ограничително изискване.
Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 5 от ЗКС (ЗАКОН ЗЗД КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ) (ЗКС), наетият технически персонал притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство, а в съответствие с чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Професионалните квалификации „строителен инженер”, „архитект” или тази на лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", не е еквивалент на професионалната квалификация „инженер”. Доколкото липсва легална дефиниция на понятието „еквивалент”, съгласно тълковния речник на думите българския език, под „еквивалент” следва да се разбира нещо, равностойно на друго, което може да го замени. Всяка една от посочените по-горе квалификации притежава специфика, която я отличава от професионалната квалификация „инженер”. Така заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите, като ал. 2 предвижда, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". В съответствие чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. С оглед обстоятелството, че законът допуска лица със средно образование и завършен четиригодишен курс на обучение да бъдат „технически ръководители“, както и че по отношение на тези лица не е поставено изискване да притежават висше образование с конкретна специалност, обосновава извод, че поставените от възложителя изисквания се явяват ограничителни по смисъла на закона.
Последното нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП), се изразява в неправомерни критерии за възлагане в утвърдената методика за оценяване на предложенията.
Според настоящия съдебен състав, при безспорно установена фактическа обстановка, първоинстанционният съд е стигнал до правилен извод, че получателят на безвъзмездната финансова помощ е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2, т. 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. По силата на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 възложителят на обществени поръчки е длъжен да изготви методиката за оценка и начина за оценка по всеки показател по начин, който да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В чл. 33, ал. 1, изречение второ от ППЗОП е предвидена забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. По отношение подпоказател „Работна програма за изпълнение на строителството“ включенен в показателя „Техническо предложение за изпълнение на строителството”, се оценява описанието и най-вече пълнотата на представената информация, свързана с изрично посочени (изброени) от възложителя дейности, като видно от методите за формиране на оценката, броят на точките зависи от степента на описание. Този подход не гарантира обективно класиране на участниците и дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Противно на изложеното в касационната жалба предоставената от възложителя определения на използваните в методиката понятия не елиминира субективните елементи при присъждане на точките от страна на оценителната комисия тъй като не внасят необходимата яснота и конкретика и самите те са описани общо и абстрактно. Отделно от това липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочения показател води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията.
Правилен е изводът на административния съд, че така утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и не предоставя не потенциалните кандидати достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП.
Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП предвижда възможност възложителите да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя, но при спазване на императивната забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. В настоящия случай О. К е нарушила тази забрана, чрез включването в документацията на условието, че оценителната комисия ще извършва преценка на компонентите от предложенията на участниците в зависимост от „подробно/конкретно“ и „адекватно/относимо“ предложение и „несъществени“ и „съществени“ непълноти. От дадените от възложителя определения за „подробно/конкретно“ и „адекватно/относимо“ се установява, че предложението ще бъде оценявано именно с оглед пълнотата и начина на представяне на информацията ("което напълно съответства на конкретния елемент”, „представя допълнителни поясняващи предложението текстове", „от предложението недвусмислено е видно, че то е насочено към конкретната поръчка”).
Описаните нарушения на ЗОП правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие” от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), за всяко от тях е определен размер на ФК 5 %, като е определен общ размер 5 %.
За всяко едно от установените три нередности по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, административният орган е определил финансова корекция в размер на законоустановения минимум от 5 %, като правилно и в съответствие с чл. 7 от Наредбата, за установените нередности е определил една обща финансова корекция в размер на 5 %. В обжалвания административен акт правилно е определена и основата на финансовата корекция.
Не са налице твърдяните от касатора съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Противно на изложеното в касационната жалба, обявлението за процесната обществена поръчка е прието като доказателство по делото (л. 212-216 от първоинстанционното дело). Касаторът не сочи конкретно коя част от документацията за обществената поръчка не е представена по делото, но следва да бъде отбелязано, че както обявлението, така и документацията за процесната обществена поръчка (в нейната цялост) са публично достъпни на интернет страницата на О. К - http://www.karlovo.bg/section-156-6.html.
При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното решение, следва да бъде оставено в сила, като валидно допустимо и правилно.
При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143 АПК, на МРРБ следва да бъдат присъдени разноски за настоящото производство в размер на 5570,57 лева, представляващи платено адвокатско възнаграждение съгласно представен договор и документи за извършено плащане.
По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1054 от 14.05.2018 г. постановено по административно дело № 374/2018 г. по описа на Административен съд - Пловдив.
ОСЪЖДА О. К да заплати Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 5570,57 (пет хиляди петстотин и седемдесет лева и петдесет и седем стотинки) лева, представляваща разноски по делото.
Решението е окончателно.