Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба от „К. К. Г” ООД със седалище в гр. С., подадена чрез упълномощения представител адвокат О.Н.Ж е срещу решение №427 от 28. 05. 2020г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК–237/2020г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора „К. К. Г” ООД срещу решение №171/19. 03. 2020г. на кмета на О. К за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Консултантски услуги за управление на проект №08/07/2/0/00685 „Реконструкция на водопроводна мрежа в населени места на община К.”, открита с решение №РД–22–12/10. 01. 2019г. на възложителя. С касационната жалба се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и вместо него постановяването на друго решение, с което да бъде отменено решение №171/19. 03. 2020г. на кмета на О.К.П се и разноски.
Ответникът – кметът на О. К, с писмен отговор и в открито съдебно заседание, в което се представлява от адвокат Узунова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да я остави без уважение и да потвърди обжалваното решение на КЗК, както и да му присъди разноски.
Ответникът – „Евроконсулт–СЕЛ” ООД, гр. С., представлявано в открито съдебно заседание от адвокат Фурнаджиева и с представена от нея писмена защита оспорва жалбата като неоснователна. Моли за оставяне на решението на КЗК в сила и за присъждане на разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на КЗК следва да бъде оставено в сила поради липсата на касационните основания по чл. 209 от АПК.
Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, касационната жалба е и основателна.
Производството по преписка №КЗК–237/2020г. пред КЗК е било образувано по жалба на „К. К. Г” ООД срещу решение №171/19. 03. 2020г. на кмета на О. К, с което са класирани участниците и за изпълнител на обществената поръчка с гореописания предмет е определен „Евроконсулт–СЕЛ” ООД, а на второ място е класиран оспорващият „К. К. Г” ООД.
С обжалваното решение №427 от 28. 05. 2020г. Комисията за защита на конкуренцията е оставила жалбата без уважение. До този резултат е достигнала, след като е установила, че по процесната обществена поръчка възложителят е издал предходно решение №484/27. 06. 2019г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител, с което за изпълнител е определен „Евроконсулт–СЕЛ” ООД, а „К. К. Г“ ООД е било отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б.„а” от ЗОП. „К. К. Г“ ООД е обжалвало това решение пред КЗК. По жалбата е образувано производство по преписка №КЗК-584/2019г. С решение №945 от 05. 09. 2019г. по тази преписка КЗК е отменила решение №484/27. 06. 2019г. и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие – разглеждане на техническото предложение на отстранения от процедурата участник „К. К. Г“ ООД. Решението на КЗК е оставено в сила с решение №16875/11. 12. 2019г. по адм. дело №12164/2019г. на ВАС. С жалбата на „К. К. Г“ ООД, по която е образувано така развилото се производство, решението за класиране е било оспорено единствено в частта му, с която жалбоподателят е бил отстранен от участие в процедурата. С допълнение към жалбата са били наведени нови твърдения за незаконосъобразност на решение №484/27. 06. 2019г. поради липса на мотиви при формиране на оценката на техническото предложение на определения за изпълнител участник „Евроконсулт-СЕЛ” ООД. На основание чл. 207 от ЗОП, КЗК не е разгледала тези възражения.
В изпълнение на указанията, дадени с решение №945 от 05. 09. 2019г. на КЗК, възложителят е издал решение №171/19. 03. 2020г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител – предмет на производството пред КЗК.
При така установеното КЗК е приела по относимите касационни оплаквания, че не следва да разглежда възраженията в жалбата за неправилно и незаконосъобразно оценяване на техническото предложение на „Евроконсулт–СЕЛ“ ООД, защото предметът на проверката, която Комисията следвало да осъществи се ограничал само до това дали възложителят се е съобразил с дадените от КЗК с влязлото в сила отменително решение указания, а твърдения в жалбата в тази насока не били ангажирани. На второ място в инициираното от жалбоподателя производство по оспорване на първото решение на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител, оспорващият не се възползвал от правото си да обжалва действията на оценителната комисия, респективно на възложителя, по отношение определянето на „Евроконсулт–СЕЛ“ ООД за изпълнител на поръчката. Поради това КЗК е приела, че към момента на произнасянето й с обжалваното в настоящото производство решение, както и към датата на подаване на жалбата срещу решение №171/19. 03. 2020г., възможността на „К. К. Г” ООД да оспори приемането и оценяването на техническото предложение на „Евроконсулт–СЕЛ“ ООД е била преклудирана. Така КЗК е приела, че са налице процесуални пречки, които не позволяват изследването на възраженията по същество.
Обжалваното решение е неправилно като постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила.
Предмет на жалбата пред КЗК е било решение №171/19. 03. 2020г. на кмета на О.К.Т решение е индивидуален административен акт, който подлежи на обжалване пред КЗК от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка.
Касаторът е участник в процедурата, който първоначално е бил отстранен поради несъответствие на офертата му с изискванията на възложителя. След като решението за отстраняването му е било отменено и процедурата върната на етап оценяване на представеното от него техническо предложение и при извършеното във връзка с това оценяване ново класиране, за него като класиран на второ място участник възниква правото на оспорване на издадения нов акт. Основателно в тази връзка касаторът твърди, че второто решение поражда за него правен интерес от оспорване на резултата от проведеното класиране. Действително, при връщане на преписката на възложителя, комисията по чл. 103 от ЗОП е следвало да изпълни разпореденото с решението на КЗК – да разгледа и оцени техническото предложение на касатора. КЗК обаче не е съобразила, че при разглеждане на офертата на касатора се е променило и класирането, което води до издаването на един изцяло нов акт, съответно до правото на участниците да обжалват този нов акт. Новият акт на възложителя не е бил предмет на разглеждане от КЗК и по отношение на него няма влязло в сила решение.
Следва да се вземе предвид също, че с предходното свое решение КЗК не е обсъждала и съответно не се е произнесла по възраженията за допуснати нарушения при оценяване на техническото предложение на „Евроконсулт–СЕЛ“ ООД. Действията на оценителната комисия, които са част от новото решение на възложителя следва да бъдат проверени относно тяхната законосъобразност. „К. К. Г“ ООД е заинтересован участник по смисъла на §2, т. 13 от ДР на ЗОП и има право на обжалване по чл. 198, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 197, ал. 1, т. 7, б.“а“ от ЗОП, включително относно неразгледаните до този момент доводи относно оценяването на техническото предложение на „Евроконсулт–СЕЛ“ ООД.
Възприемането на направените от КЗК изводи би означавало, че при всяка отмяна на решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител и връщане на процедурата от посочения етап, то новото решение на възложителя не би могло да се обжалва, каквато не е целта на ЗОП, респ. на чл. 196, ал. 1, т. 1 от него. При връщане на процедурата за възлагане на обществената поръчка се постановява нов акт от възложителя, който е индивидуален административен акт, който подлежи на самостоятелен контрол за законосъобразност.
По изложените съображения решението като неправилно следва да бъде отменено, а преписката върната на Комисията за защита на конкуренцията за произнасяне по същество по доводите в жалбата на „К. К. Г“ ООД срещу решение №171/19. 03. 2020г. на кмета на О. К.
По отношение исканията на страните за присъждане на направените от тях разноски по делото. Исканията са неоснователни, тъй като при този изход спорът не е разрешен окончателно. Съгласно чл. 143, ал. 1 от АПК, поисканите разноски се присъждат когато съдът отмени обжалвания административен акт или отхвърли оспорването. В случая административният акт е решението на възложителя и спорът по неговата законосъобразност не е решен. При новото разглеждане на делото, КЗК в зависимост от изхода на спора, ще следва да се произнесе и по всички разноски за водене на делото.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №427 от 28. 05. 2020г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК–237/2020г. и
ВРЪЩА делото като преписка на Комисия за защита на конкуренцията за ново разглеждане при съобразяване с дадените в мотивите на настоящото решение указания. Решението е окончателно.