Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по подадени две касационни жалби както следва:
Първата жалба е подадена от община С. поле срещу решение № 6/05. 05. 2020 г., постановено по адм. дело № 446/2019 г. на Административен съд Русе, в частта в която е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № 2-002-016/39 от 26. 06. 2019 г. на заместник министъра на труда и социалната политика и ръководител Управляващия орган по Оперативна програма „развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 г., в частта в която на община С. поле е наложена финансова корекция за извършено нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП отм. , представляващо нередност по т. 11 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, както и в частта в която съдът е намалил финансовата корекция на 10% и е намалил размера и на 7 150лв.
Касационният жалбоподател, счита решението за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Касаторът твърди, че производството е трето такова по налагане на финансова корекция, като са били установени едни и същи нарушения на националното право, като предходното решение на УО № 2-002-0016/16. 03. 2018 г. е било отменено с решение № 13/08. 04. 2019 г. на Административен съд Русе. Постановеното и обжалвано по настоящото производство решение на УО се явява нищожно като издадено в противоречие с нормата на чл. 177, ал. 2 от АПК. Твърди се, че решението е нищожно поради липса на компетентност и неспазване на формата.
Излагат се доводи, че не е налице нарушение на правота на Съюза или на националното такова, като УО отново не е посочил кои норми от законодателството са нарушени. Освен това се сочи, че в конкретния случай липсва и финансово отражение на твърдените нарушения.
По отношение нарушението по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. се твърди, че отстранения участник е представил документи с невярно съдържание, а от доказателствата по делото, вкл. и назначените СТЕ се установява, че предлаганото МПС не отговаря на техническите характеристики на поръчката. Изискването е било за старт стоп система и норма на екологичност „евро 6“, като при предлагания автомобил от 125 к. с., превозното средство няма тези екстри, като технически изисквания. Правилно оценителната комисия е отстранила участника, тъй като не отговаря на заложените от възложителя изисквания.
По отношение нарушението по чл. 32, ал. 1 от ЗОП отм. се сочи, че неправилно съдът е приел, че с въведеното изискване за задължително условие за сервизно обслужване в лицензиран автосервиз на доставчика на територията на гр. Р. за автомобила, а за платформата за инвалидни колички възможно най-близкия до гр. Р. „специализиран сервиз“ е дискриминационно. От доказателствата към делото – докладна записка на ръководителя на проекта до кмета на общината и от възлагателно писмо от 12. 01. 2016г. се установява, че мотива за това въведено от възложителя условие е свързано с липсата на постоянно здравно обслужване и необходимостта от транспортиране на хора до гр. Р.. Водещият мотив е условията на икономическа криза и икономичното използване на ресурсите т. е. следва да се извършва гаранционно обслужване на закупеният автомобил в най-близкия до общината регионален център. Въведените от възложителя изисквания са неразривно свързани с предмета на поръчката, необходими са за нейното изпълнение, вкл. и поетите ангажименти по гаранционното и следгаранционно обслужване и не се ограничава необосновано участието на лица в процедурата.
В жалбата се навеждат доводи и, че неправилно УО е подвел нарушенията като нередности по т. 11 и т. 14 от Наредба за посочване на нередности след измененията, тъй като те не са били в сила по време когато се твърди, че са извършени нарушенията на наредби от ЗОП отм. ,
Моли съда да отмени решението на Административен съд Русе в частта в която е отхвърлена жалбата на общината. Претендират се разноски.
Ответника по касационната жалба – заместник министъра на труда и социалната политика и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ с писмена молба оспорва касационната жалба. Счита, че решението на Административен съд Русе в тази си част е правилно и не са налице основания за неговата отмяна. Моли съда да потвърди обжалвания съдебен акт в тази му част. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Втората касационна жалба е подадена от заместник министъра на труда и социалната политика и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ срещу решение № 6/05. 05. 2020 г., постановено по адм. дело № 446/2019 г. по описа на Административен съд Русе в частта в която е отменено по жалба на община С. поле решение № 2-002-016/39 от 26. 01. 2019 г. в частта за извършено нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. , представляващо нередност по т. 14 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, в частта в която е изменено е решението за определяне на финансова корекция от 25% на 10% и в частта в която е изменено решението за определяне на финансова корекция за извършване от 17 875лв. на 7 150лв.
В касационната жалба се навеждат доводи, че решението е неправилно като издадено в нарушение на материалния закон. Участникът неправилно е прието от съда, че е отстранен законосъобразно, тъй като той е отстранен заради нереалност на техническото му предложение. Сочи се, че на този етап от процедурата по ЗОП цената не се изследва, както е приел съда. Цената подлежи на проверка на следващия етап от процедурата, до който не е допуснат. В мотивите на комисията за отстраняване се сочи, че превозното средство което той предлага не съществува на пазара и е невъзможно да бъде произведено, докато от заключението на СТЕ прието от съда, се установява, че такова превозно средство може да бъде произведено и то в предложения от участника срок. В конкретния случай е налице предложена оферта, в която отстранения участник е декларирал в техническото си предложение, че МПС което ще достави, ще отговаря на стандарта ЕВРО 6. Дали цената ще се повиши или не и ирелевантно тъй като в ЗОП липсва изрично разписано основание за отстраняване на офертата, надвишаваща прогнозната стойност. Такава оферта би могла да бъде отстранена само ако такова основание е било заложено в документацията по поръчката.
Моли съда да отмени решението на Административен съд Русе в обжалваната му част. Претендира разноски.
Ответника по тази касационна жалба – община С. поле, в писмено становище счита жалбата за неоснователна. Твърди се, че правилно съдът е посочил, че не са налице предпоставки за извършено нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. , тъй като участникът е бил правилно отстранен от участие поради неотговаряне на заложените от възложителя изисквания касаещи моторното превозно средство. Моли съда да остави решението на АС – Русе в сила в обжалваната част. Претендира разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационните жалби са допустими – подадени е в срока по чл. 211 АПК от надлежни страни, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледани по същество жалбата на УО на ОПРЧР е неоснователна, а тази на община С. поле е основателна.
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното:
Между община С. поле и ръководителя на УО на ОП „Развитие на човешките ресурси“ е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05M9OP001-2. 002-016-C001 „Надежда за достоен живот – осигуряване на подкрепа за звено „Милосърдие“ за предоставяне на иновативни социални услуги“. По този проект е предвидено закупуване на специализирани транспортни средства за хора с увреждания на стойност 60 000лв. без ДДС.
На 29. 01. 2016г. е издадено решение на кмета на община С. поле за отриване на процедура за обществена поръчка с предмет „Доставка на ново специализирано транспортно средство за превоз на хора с увреждания“. В документацията за участие в раздел III „Пълно описание на предмета на поръчката“, в „Параметри, които трябва да са налице при доставката“ е посочено, че доставения автомобил следва да е с мощност на двигателя до 159 к. с., система за включване/изключване на двигателя и икономично шофиране и норма на екологичност минимум Евро 6. В т. 27 „Гаранционни условия“ е посочено, че се следва задължително условие за сервизно обслужване в лицензиран автосервиз на доставчика на територията на гр. Р. за автомобила, а за платформата за инвалидни колички – възможно най-близкия до гр. Р. специализиран сервиз.
Участникът „Еврогеймс“ ООД в „Предложение за изпълнение на поръчката“ е предложел доставка на процесния автомобил за превоз на хора с увреждания с мощност на двигателя 125к. с., система за включване/изключване на двигателя и икономично шофиране и норма на екологичност Евро 6. По отношение на сервизното обслужване е посочил, че ще извърши такова на автомобила в автосервиз на територията на гр. Р., а за платформата за инвалидни колички – в специализиран сервиз в гр. В..
В Протокол № 1/23. 03. 2016 г. комисията е констатирала, че „Еврогеймс“ ООД е задал техническо предложение за изпълнение при мощност 125 к. с., като е прието, че при това обстоятелство, при такава мощност, този модел на двигателя не може да покрие част от заложените изисквания в техническата спецификация на поръчката; този компонент рефлектира върху липсата на стоп отм. т система и не би могло да покрие изискването за норма на екологичност Евро 6. Предвид и на това „Еврогеймс“ ООД не е бил допуснат до оценяване.
В резултат на проведената процедура по възлагане бил сключен договор № Д-256/07. 06. 2016 г. със „Стибис“ ООД на стойност 59 583. 33лв. без ДДС.
УО извършил последваща проверка на документите по проведената обществена поръчка и установил нарушение на чл. 31, ал. 1 от ЗОП отм. касаещо изискването за задължително условие за сервизно обслужване в лицензиран автосервиз на доставчика на територията на гр. Р. за автомобила, а за платформата за инвалидни колички – възможно най-близкия до гр. Р. специализиран сервиз и нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. за незаконосъобразно отстраняване на участник в процедурата.
До община С. поле е изпратено уведомително писмо № 2-002-0016/29 от 10. 01. 2018 г. за констатираните нарушения и е дадена възможност на общината да представи възражения. Такива са постъпили на 18. 01. 2018 г.
На 26. 06. 2019 г. е издадено оспореното решение като е прието, че са налице извършени две нарушения от община С. поле – по чл. 32, ал. 1 от ЗОП отм. , определено като нередност по т. 11 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и нарушение по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП – нередност по т. 14 Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. За всяка една от нередностите е определен процентен показател на финансова корекция от 25% като общ размер върху засегнатите от нарушението разходи по сключения договор с „Стибис“ ООД.
Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Приел е, че решението не е нищожно като противоречащо на решение № 13/08. 04. 2019 г. постановено по адм. дело № 203/2018 г. на Административен съд Русе, тъй като макар и акта да е бил отменен от съда, то процедурата по определяне на финансова корекция не е приключил с оглед съдебното решение.
Съдът приема, че не е налице нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. , тъй като правилно е преценено от Комисията, че не отговаря на заложените в техническата спецификация на обществената поръчка изисквания. Съдът се е позовал на заключението на СТЕ от която е почерпил данни, че предложения от отстранения участник автомобил марка „Р. М ДЦИ 125“ не се произвежда с двигател, отговарящ на екологичен стандарт Евро 6, а ако се извършат подобрения на автомобила то той ще бъде оскъпен и ще надхвърли проекта от 60 000лв. Прието е, че правилно Комисията е отстранила този участник.
По отношение нарушението на чл. 32, ал. 1 от ЗОП отм. съдът е приел, че с поставеното изискване от възложителя касаещо гаранционното обслужване на автомобила и платформата му представлява неоснователно ограничаване на конкуренцията, тъй като задължителното обслужване на автомобила в притежаван от доставчика лицензиран сервиз ограничава възможността за участие на кандидати, които биха могли да изпълнят това условие, чрез ресурсите на трето лице. Прието е, че е налице дискриминационна техническа спецификация, доколкото процесното условие е част от спецификацията.
Съдът е приел, че е налице действие на възложителя, с което е нарушено приложимото българско законодателство, налице е нередност по т. 11 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, като показателя за корекция е в размер на 10% и не е налице хипотезата за определяне на корекция с най-висок процент тъй като не е налице установено друго нарушение респек. друга нередност. Приел е че следва да се определи и финансова корекция в размер на 7 150лв., и преписката да се върне на органа за ново произнасяне, тъй като решаването на въпроса е предоставено на преценката на УО.
Въз основа на горното съдът е постановил обжалвания съдебен акт.
Решението е частично неправилно.
Безспорно е, че съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Основанието на финансовата корекция е нередността, а фактическият състав на нередността, с оглед на дефиницията от член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) включва кумулативно: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По отношение на нередността, т. е. на основанието на финансовата корекция, спорът по делото е за нарушението на правото.
ПО ОТНОШЕНИЕ НАРУШЕНИЕ НА ЧЛ. 69, АЛ. 1, Т. 3 ОТ ЗОП отм. : За да са налице основанията за отстраняване по този текст на закона, следва да са установени по безспорен начин несъответствия с изискванията на възложителя. Безспорно се установява, че възложителя е поставил като изисквания към техническите спецификации на предложените автомобили характеристики отнасящи се до мощност на двигателя, наличие на система за стоп отм. т, свързана с икономичното шофиране и норма на екологичност, които следва да са в кумулативност. Правилни са изводите на съда, че описанието на техническите характеристики на автомобила от страна на отстранения участник не съответстват на заложените изисквания от възложителя. Оценителната комисия в своя протокол е изложила мотиви, макар и оскъдни защо счита, че така посочените от участника „Еврогеймс“ ООД описания на техническите характеристики на предложения от него автомобил не съответстват на изискванията на възложителя по отношение на нормата за екологичност и икономично шофиране. Изводите на помощния орган на възложителя се подкрепят и от заключението на СТЕ назначена от съда, както и от представения по адм. дело № 203/2018 г. по описа на Административен съд Русе официално писмо изх. № RNBG0138/29. 12. 2016 г. на официалния представител на „Рено“ за България. От тези доказателства се установява, че предложения от участника автомобил „Р. М ДЦИ 125“ е с норма на екологичност Евро 5 и не се произвеждат автомобили от този вид марка и клас с друга по-висока норма на екологичност. Правилни са изводите на съда, че отстранения участник от процедурата е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Ирелевантно за спора е дали автомобил с такава марка може да се пригоди към изискванията на възложителя, тъй като дали автомобила може да бъде пригоден да отговори на изискванията на възложителя е становище на в. л., което не се подкрепя от други доказателства, вкл. и от становище на официалния дистрибутор на „Рено“. Макар и в техническото предложение на „Еврогеймс“ да се съдържа ясно предложение, отговарящо на техническото задание, то от доказателствата се установява, че офертата не отговаря реално на заложените критерии.
Изложеното до тук обосновава извод за липса на допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. , поради което изводът на съда за липса на нарушение е правилен.
ПО ОТНОШЕНИЕ НАРУШЕНИЕ НА ЧЛ. 32, АЛ. 1 ОТ ЗОП отм. : Разпоредбата на чл. 32, ал. 1 от ЗОП отм. , въвежда правилото, че възложителят следва в техническите спецификации да даде възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създава необосновани пречки за конкуренцията. В обжалваното решение на УО е прието, че с поставяне на изискване като задължително условие за сервизно обслужване в лицензиран автосервиз на доставчика на територията на гр. Р. за автомобила, а за платформата за инвалидни колички възможно най-близкия до гр. Р. специализиран сервиз, се нарушава нормата на чл. 32, ал. 1 от ЗОП отм. , УО е констатирал, че нарушението е за това, че се изисква участникът да притежава своя собствен лицензиран автосервиз и то на територията на гр. Р., като по този начин се ограничава участието на кандидати, които биха могли да изпълнят това условие чрез ресурсите на трето лице. Изводите на УО са приети за основателни от страна на решаващия съд, като това се споделя и от настоящата съдебна инстанция. Макар и възложителя има оперативна самостоятелност да определя изисквания към участниците касаещи техническите спецификации на обществената поръчка, това не следва да се извършва извън законовите ограничения, вкл. и тези визирани от законодателя в чл. 32, ал. 1 от ЗОП отм. , В конкретния случай именно с поставеното изискване участникът да притежава свой собствен лицензиран автосервиз, и то на територията на гр. Р., като не е предоставена възможност той да се ползва от такъв сервиз на трети лица, възложителят е нарушил посочената по-горе норма, тъй като е ограничил незаконосъобразно участието на неограничен брой кандидати т. е. налице е необосновано създадена пречка за конкуренцията.
За да бъде обаче материално законосъобразен актът за финансова корекция, не е достатъчно да се установи нарушение на норма от националното законодателство, допуснато от бенефициера на безвъзмездната помощ - възложител в процедурата по провеждане на обществена поръчка. А е необходимо също така с оглед вида на допуснато нарушение да бъде извършена правилна правна квалификация на нередността по конкретно посочена разпоредба от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
В случая административният орган неправилно е квалифицирал допуснатото нарушение по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, след изменението и публ. В ДВ бр. 67/23. 08. 2019 г., която касае случаите на използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Видно от изложените фактически основания УО е приел, че с нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП отм. , е налице дискриминационна техническа спецификация, което води до извод, че не е налице нередност по т. 11 от Наредбата. При това положение и в унисон с практиката на ВАС несъответствието на установеното нарушение с възприетата правна квалификация е нарушение на материалния закон – основание за отмяна по чл. 146, т. 4 АПК. Съдът е следвало да осъществи проверка за законосъобразността на административния акт на изложеното в него фактическо и правно основание. В тази насока, вмененото нарушение и подвеждането на същото в хипотезата на т. 11 по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата нарушава правото на защита на бенефициера, т. к. е неясна волята на УО, наложил корекцията. Поради това и изследването на останалите елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17. 12. 2013 г. (нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението), по отношение на посочените в акта констатации, не се дължи.
Предвид гореизложеното следва да се отмени решението на Административен съд Русе в частта в която е отхвърлена жалбата на община С. поле срещу решение № 2-002-016/39 от 26. 06. 2019 г. на заместник министъра на труда и социалната политика и ръководител Управляващия орган по Оперативна програма „развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 г., в частта в която на община С. поле за извършено нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП отм. , представляващо нередност по т. 11 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности е определена финансова корекция в размер на 25% върху засегнатите от нарушението разходи по договор Д 256/07. 06. 2016г. в размер на 17 875лв, а в останалата част съдебното решение следва да се потвърди.
С оглед на изхода на спора, направено от община С. поле искане и на основание чл. 143 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди министерство на труда и социалната политика, в чиято структура е органът – УО но ОПРЧР направените по делото разноски. Размерът на претендираното юрисконсултско възнаграждение с оглед изхода на спора следва да е в размер на 100. 00лв., на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 2 от Наредба за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 6/05. 05. 2020 г., постановено по адм. дело № 446/2019 г. на Административен съд Русе, в частта в която е отхвърлена жалбата на община С. поле срещу решение № 2-002-016/39 от 26. 06. 2019 г. на заместник министъра на труда и социалната политика и ръководител Управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 г., в частта в която на община С. поле е наложена финансова корекция за извършено нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП отм. , представляващо нередност по т. 11 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, както и в частта с която със съдебното решение е намалена финансовата корекция на 10% респек. стойността на 7 150лв., и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение № 2-002-016/39 от 26. 06. 2019 г. на заместник министъра на труда и социалната политика и ръководител Управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 г., в частта в която на община С. поле е наложена финансова корекция за извършено нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП отм. , представляващо нередност по т. 11 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 6/05. 05. 2020 г., постановено по адм. дело № 446/2019 г. на Административен съд Русе, в останалата част.
ОСЪЖДА Министерство на труда и социалната политика, гр. С., да заплати на община С. поле, сума в размер на 100. 00лв. /сто/, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.
Решението е окончателно.