Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, седалище и адрес гр. С., ул. „У. Г“ №67, срещу Решение №4959 от 15. 07. 2019 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело №591/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отменил по жалбата на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) решение от 06. 12. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 28. 03. 2018 г. с ДЗЗД „Център за квалификация в отрасъл ВиК“ по обособена позиция 4 за нередност за нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 62, ал. 1, т. 4 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) във вр. с чл. 54, ал. 7-9 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП).

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

В касационната жалба излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за неправилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Обосновава подробно, че установеното нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки съставлява нередност по т. 14 във вр. с т. 16 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), правилно е определен размерът на дължимата за нея финансова корекция, поради което съдебното решение следва да бъде отменено, а административният акт потвърден.

Касаторът се представлява от пълномощник К.Д.М за присъждане на сторените в производството разноски.

Ответникът по касационната жалба – Министерството на регионалното развитие и благоустройството, счита същата за неоснователна.

В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за липса на нарушение и съответно нередност.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. Представлява се от юрисконсулт Л.К.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 16. 03. 2016 г. между МРРБ и УО на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект „Подпомагане на ефективността, управлението и институционалния капацитет в отрасъл ВиК“ на стойност 15 378 161 лв., съфинансирана в размер от 85% от Кохезионния фонд на Европейския съюз и 15% от националния бюджет

На 24. 07. 2018 г. МРРБ открива процедура за открита обществена поръчка с предмет „Укрепване на капацитета на заинтересовани страни в отрасъла ВиК“ с четири обособени позиции, като обособена позиция 4 е с предмет „Организиране и провеждане мероприятия на добри инженерни практики, вкл. и използването на инсталация/макет и 3D визуализация.“ Прогнозната стойност на поръчката по обособена позиция 4 е 350 000 лв.

Изискването относно икономическото и финансово състояние на участниците е да са реализирали минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти, реализиран през последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или започнал дейността си. За обособена позиция 4 минимално изискуемия оборот е 175 000 лв. Дадено е указание, че информацията се попълва в Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕДДОП), част IV, раздел Б, т. 2а, а обстоятелства по изискването се доказват с документите по чл. 62, ал. 1 ЗОП при условията на чл. 67, ал. 5 и 6 ЗОП. В документацията на поръчката е уточнено, че под „оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката“ следва да се разбира оборот, реализиран от изпълнение на проекти/договори, свързани с провеждане на мероприятия/събития/демонстрации за прилагане на добри инженерни практики.

На 05. 09. 2017 г. възложителят е дал разяснение относно изискването за оборот, в което е посочил, че оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, би бил в изискваната от него сфера при условие, че в предмета на същия е включено провеждане на мероприятия/събития/демонстрации за прилагане на добри инженерни практики.

На 28. 03. 2018 г. МРРБ сключва с ДЗЗД „Център за квалификация в отрасъл ВиК“ договор с предмет „Укрепване на капацитета на заинтересовани страни в отрасъла ВиК“, обособена позиция 4 „Организиране и провеждане мероприятия на добри инженерни практики, вкл. и използването на инсталация/макет и 3D визуализация свързана с функционирането на ВиК инфраструктурата и ВиК услугите“ на стойност 342 645 лв. без данък добавена стойност.

На 21. 11. 2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ уведомява МРРБ за установената нередност при провеждането на обществената поръчка с предмет „Организиране и провеждане мероприятия на добри инженерни практики, вкл. и използването на инсталация/макет и 3D визуализация.“ във връзка с изпълнение на проект „Подпомагане на ефективността, управлението и институционалния капацитет в отрасъл ВиК“, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за нея. МРРБ представя възражение в срок.

С решение от 06. 12. 2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ определя на МРРБ финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по горепосочения договор за изпълнение на обществената поръчка, обособена позиция 4, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 62, ал. 1, т. 4 ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 7-9 ППЗОП, класифицирано по т. 14 във вр. с т. 16 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Компетентността на издателя на решението е доказана с представената в съдебното производство Заповед №РД-ОП-13 от 07. 02. 2018 г., изменена с Заповед № РД-ОП-76/07. 08. 2018 г., на министъра на околната среда и водите, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“

При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Относно материалната законосъобразност на решението е приел, че РУО неправилно е счел, че е налице нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 62, ал. 1, т. 4 ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 7-9 ППЗОП, тъй като отстраненият участник, въпреки дадените указания за представяне на доказателства относно оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, не е представил такива, чрез които да се установи, че отговаря на поставеното изискване относно икономическото и финансово състояние и съответно неправилно е определена финансова корекция за нередност по т. 14 във вр. с т. 16 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и е отменил същия. Изводът на съда е правилен.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Правилни са и изводите му относно приложението на материалния закон и липсата на нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 62, ал. 1, т. 4 ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 7-9 ППЗОП.

Безспорно е, както приема и първоинстанционният съд, че когато участник в обществената поръчка не отговаря на критериите за подбор, възложителят е длъжен да го отстрани – чл. 107, т. 1 ЗОП. Спорен е въпросът налице ли са били основанията за приложимост на тази разпоредба по отношение на отстранения участник – „П. П. Е Мениджмънт“ ООД.

Правилно първоинстанционният съд тълкува разпоредбата на чл. 59, ал. 1 ЗОП. Същата определя, че критериите за подбор се отнасят до 1.) годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2.) икономическо и финансово състояние; 3.) технически и професионални способности. Съдът сочи още, че възложителят има оперативна самостоятелност да определи размера на изискуемия реализиран минимален общ и специален оборот, но тази самостоятелност не е неограничена, като поставените граници са свързани с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая тези изисквания относно поставения критерий за икономическо и финансово състояние за обособена позиция 4 са спазени.

Съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55, възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка или в документацията. В случая помощната комисия на възложителя е приела, че въз основа на декларираните данни в ЕЕДОП от„П. П. Е Мениджмънт“ ООД и представените доказателства по чл. 62, ал. 1 ЗОП при условията на чл. 67, ал. 5 и 6 ЗОП не се установява безспорно дружеството да е реализирало оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката по обособена позиция 4, дал е указания за представяне на допълнителни доказателства и след представянето им отново е заключил, че участникът не е предоставил информация, от която да е видно, че декларираният оборот е в сферата, изисквана от възложителя, поради което е отстранил същия.

Всъщност „П. П. Е Мениджмънт“ ООД представя два ЕЕДОП (при първоначалното подаване на офертата и след указанията на помощната комисия), в които декларира различни данни за годишните си обороти за последните три години, като във вторият размерът е драстично намален, т. е самият участник се поправя и уточнява с втората си декларация, че не целият, посочен негов оборот е такъв, попадащ в сферата на обхвата на поръчката. С оглед това обстоятелство, основателно е възникнало съмнение у помощната комисия дали и повторно декларираният оборот, покрива поставения критерий за подбор. При анализа на представените доказателства, се установява, че няма данни оборотите да са натрупани, от дейности съгласно указанията за участие, обявлението и разяснението, че под „оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката“ следва да се разбира оборот, реализиран от изпълнение на проекти/договори, свързани с провеждане на мероприятия/събития/демонстрации за прилагане на добри инженерни практики, като представените фактури, удостоверения за успешно, предоставени услуги и извлечения от банкови операции не носят такива данни. Развитите от първоинстанционния съд мотиви в тази връзка се споделят от касационната инстанция и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат преповтаряни.

Видно от изложеното първоинстанционният съд правилно е тълкувал и приложил материалния закон и доказателствата по делото, като е приел, че „П. П. Е Мениджмънт“ ООД не е представил необходимите документи по чл. 62, ал. 1 ЗОП, с които да установи наличието на изискуемия специфичен оборот, натрупан от дейности по „провеждане на мероприятия/събития/демонстрации за прилагането на добри инженерни практики“, поради което правилно и законосъобразно е бил отстранен на основание. чл. 107, т. 1 ЗОП и в този смисъл не е налице нарушението на правилата за провеждане на обществените поръчки, съответно не е налице и нередност по т. 14 вр. т. 16 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и не е налице основание за определяне на финансова корекция.

Първоинстанционният съд правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ) във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 200 лева за касационната инстанция.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №4959 от 15. 07. 2019 г. Административен съд София-град, постановено по административно дело №591/2019 г.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, седалище и адрес гр. С., ул. „У. Г“ №67 да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес в гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 17-19, 200 лв. (двеста) разноски по делото.

Решението е окончателно.