Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма], [населено място], против решение №2089/14. 10. 2014 г. по адм. д. №358/2013 г. на Административен съд-Пловдив, с което е отхвърлено обжалването на РА №261201272 от 05. 09. 2012 г. и РА за поправка №1236462/25. 10. 2012 г., издадени от орган по приходите при ТД на НАП-гр.П., И.-П., потвърдени с решение №1548/18. 12. 2012 г. на директора на дирекция “О.“-П. при ЦУ на НАП. В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, поради липса на предпоставките по чл. 24 ЗДДФЛ, чл. 4, ал. 1, т. 1 КСО и чл. 40, ал. 1, т. 1 ЗЗО за възникване на задължения за заплащане на данъци и осигурителни вноски; съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Поддържа се твърдение, че липсват основания за прилагане на фикцията, че между ЕТ и съответните физически лица са налице трудови правоотношения, поради което липсват основания за издаване на обжалвания РА. Поддържа се, че актосъставителя няма компетентност да обяви гражданските правоотношения за трудови по реда на чл. 405а КТ, като това е в изключителните правомощия на орган от дирекция „Инспекция по труда“. Липсват доказателства за доказване на сложния фактически състав по обследване на всяко от гражданските правоотношения и преценка дали тези задължения имат характер на полагане на труд по смисъла на трудовото законодателство. По съображения, изложени в жалбата касаторът моли решението на бъде отменено и вместо него постановено друго, с което изцяло да бъде отхвърлена жалбата против ревизионния акт. Претендира присъждане на разноски.

Ответникът по касационната жалба – директорът на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/ - [населено място] при ЦУ на НАП оспорва жалбата. В писмена защита, изготвена от пълномощник, се излагат съображения за правилност на решението, иска се оставянето му в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Оспорва размера на адвокатското възнаграждение, което счита че следва да се намали, в случай на уважаване на касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, като взе предвид наведените доводи в касационната жалба и доказателствата по делото, приема следното:

С обжалваното решение на Административен съд [населено място] е отхвърлена жалбата срещу РА с определени задължения за ревизирани данъчни периоди от 01. 01. 2007 г. до 31. 08. 2011 г., във връзка с приравняването на сключените граждански договори с физически лица към трудови, за данък по чл. 42/49 ЗДДФЛ в размер на 2119, 47 лв. и лихви – 537, 10 лв., както и задължителни осигурителни вноски – за фонд държавно обществено осигуряване /ДОО/ в размер на 44 573, 87 лв. и лихви – 30 584, 68 лв., за фонд Допълнително задължително пенсионно осигуряване – Универсален пенсионен фонд /ДЗПО-УПФ/ в размер на 969, 69 лв. и лихви – 544, 70 лв., за здравно осигуряване /ЗО/ в размер на 13 168, 13 лв. и лихви – 4 187, 70 лв. и за фонд ГВРС в размер на 675, 19 лв. и лихви – 530, 95 лв. Съдът е осъдил жалбоподателя да заплати на дирекция „ОДОП” [населено място] юрисконсултско възнаграждение в размер на 3467 лева.

За да приеме оспорването за неоснователно, съдът, след като е обсъдил събраните доказателства – писмени и гласни, и приетата експертиза е изложил мотиви, че сключените договори от [фирма] нямат характер на договори по ЗЗД, тъй като с тях не е договорено престиране на конкретен резултат. Договорено е наемане на работа на физическите лица в изпълнение на трудови функции - работа като охранител, която дейност е специфична и е възможно да се изпълнява от лица, с които има сключени трудови договори. Поради това, със сключените граждански договори, със същите физически лица, които са назначени по трудови договори като охранители, се прикрива трудово правоотношение, в резултат на което възниква съответното задължение за жалбоподателя за внасяне на данък по чл. 42/49 ЗДДФЛ и като осигурител на това правоотношение. Тъй като характерът на извършваните работи от лицата по предоставените граждански договори съдържат елементите на трудовото правоотношение, върху изплатените възнаграждения се дължат осигурителни вноски за всички осигурени социални рискове, за здравно осигуряване и фонд „ГВРС“. Съдът е потвърдил установения размер, който не е оспорен с надлежни доказателства и е приел за законосъобразно установени въз основа на събраната информация за датите на изплащане на възнагражденията, изготвени таблици, в които помесечно са определени дължимите задължителни осигурителни вноски и лихвите за просрочие от датата на изплащане на възнагражденията до датата на издаване на ревизионния акт. Решението е правилно.

Фактическите констатации на ревизията не са оборени в хода на оспорване на ревизионния акт.

Предприятието на ревизирания ЕТ извършва частна охранителна дейност, без използване на технически системи за сигурност, която е регламентирана в чл. 2, ал. 1 от ЗЧОД (ЗАКОН ЗЗД Ч. О. Д) и се изразява в охрана на обекти, мероприятия и охрана на лица и на техни права и законни интереси от противоправни посегателства.

Установено е през ревизирания период, че от фирмата са охранявани девет обекта, осем от които денонощно, включително почивни и празнични дни и един обект само 12 часа дневно. Поради специфичния характер на дейността, съгласно чл. 27, ал. 1 от ЗЧОД „ръководител на охранителна дейност“ и съответно „охранител“ може да се изпълнява само от лица, които работят по основно трудово правоотношение въз основа на сключен трудов договор. Ревизията е установила, че назначените във фирмата лица на трудов договор не са в състояние да покрият денонощната охранителна дейност на обектите, с които има сключени договори за охрана за всички календарни дни през ревизирания период. Установено е, че ежемесечно са сключвани граждански договори с предмет – дейности, които напълно съвпадат със задълженията на охранителите, визирани в чл. 24, ал. 1 и ал. 2 от ЗЧОД.Уено е също, че лицата, с които са сключвани граждански договори, са полагали труда си в същите обекти, в които се извършва основната охранителна дейност на фирмата. Едни и същи са лицата със сключени трудови договори на 4-часов работен ден и със сключените граждански договори. Установено е също, че независимо от посоченият предмет на гражданските договори, на лицата са изплащани регулярно едни и същи възнаграждения. В сключените граждански договори е записана дата на сключване на договорите, но не е записан срок за изпълнение на възложената работа. На изпълнителите на гражданските договори им е указвано кога, къде и как да работят, ползвали са материалната и техническа обезпеченост на фирмата и са спазвали специфичните изисквания за охрана и безопасност на труда. Така за периода 01. 01. 2007 г. – 31. 08. 2011 г. са установени изплатени възнаграждения на физически лица по извънтрудови правоотношения, за които фирмата е представила справки, съгласно изискванията на чл. 73 от ЗДДФЛ. Уточнен е характерът на извършваната работа от лицата, условията на работа и работното място. Уточнени са и датите на изплащане на сумите.

Анализът на гражданските договори, съпоставени с основната дейност по охрана на обектите и дадените показания на разпитаните по делото свидетели, които са бивши или настоящи охранители, налага изводът, че сключените договори от [фирма] нямат характер на договори по чл. 258-262, по чл. 280-292 и по чл. 293- 300 от ЗЗД, тъй като с тях не е договорено престиране на конкретен резултат, при това заплащането е регулярно и предметът в голяма част се припокрива с основната дейност по трудовото правоотношение със същите лица и в същите обекти, където се извършва охранителната дейност. Съобразно предметът на гражданските договори, който е: „подготовка за работа при зимни условия“, „проверка на ел. инсталация“, „ремонт и поддъжка на водогрейка“, „преглед и ежедневен контрол водогрейка“, „подготовка на охраната за зимни условия“, „проверка и ремонт на СОС“, „оглед и ремонт на оградата“, „да извърши обслужване на ППС“, „да извърши СМР на обект“, „обслужване сигнално охранителна уредба“ „освежаване помещенията на охраната“, „преглед и ремонт на осветлението“, „обслужване СОС“, „оглед и ремонт на оградата“, „ремонт на оградата“ „проверка на ел. инсталацията“, „ремонт на тоалетната“, „освежаване на помещението на охраната“, „да извърши СМР на обект“, „обслужване на сигнално - охранителна уредба“, „проверка на нарядите и пропускателния режим“, „обслужване съвместно със С. на сигнално-охранителна уредба“, както и ремонтни дейности, свързани с „освежаване помещенията на охраната", "ремонт на оградата", „окосяване на тревата", „ремонт на бариерата" в съответните охранявани обекти, обсъден и с показанията на разпитаните по делото свидетели, обосновават извод, че се касае за извършване на постоянна и повтаряща дейност, пряко свързана и произтичаща от трудовата дейност, за която са наети лицата по сключените трудови договори. Така извършваната дейност е периодична и е във връзка с основната дейност на търговеца по охрана на обектите, които са охранявани от същите лица. Установено е с представените договори, че е престирана работна сила за осъществяване на трудови функции, които нямат случаен и епизодичен характер и естество на готов, краен продукт, изработването на който води до прекратяване на действието на договора, за да се приеме, че се касае до договор за поръчка или договор за изработка. Не са установени обстоятелства, които да дадат основание правоотношенията да се квалифицират като граждански – по договор за поръчка, тъй като няма данни лицата да са работили за своя сметка, със свои материали и/или оръдия на труда, да са разполагали със свобода на преценка какво, къде и как да изпълнят, по кое време и т. н. В процесните договори не е посочено за колко време трябва да бъде свършена конкретната работа, за да се приеме, че е налице договор за изработка. От събраните доказателства е установено наличието на елементите на трудово правоотношение - престиране на работна сила срещу уговорено възнаграждение, което е плащано регулярно като месечно възнаграждение. Съгласно чл. 1, ал. 1 КТ отношенията при предоставянето на работна сила се уреждат само като трудови правоотношения, а съгласно чл. 62, ал. 1 КТ трудовият договор се сключва в писмена форма. Действително наличието на тази разпоредба не изключва възможността за работодателя да сключва и граждански договори по ЗЗД за изпълнение на определени задачи, стига това да не представлява не само формално юридически, но и по същество предоставяне на работна сила, а не на конкретен трудов резултат, както е установено по процесните договори, сключени привидно като "граждански", вместо "трудови" каквито се установява, че са в действителност. Съществено значение за преценката дали дейността е изпълнявана по трудово правоотношение имат съществените елементи на договора, а не наименованието на договора. По тези съображения, обосновани са изводите на органите по приходите, че действителните правоотношения са трудови и на това основание ревизираното дружество дължи допълнителен размер данък по чл. 42/49 ЗДДФЛ и като осигурител дължи вноски за наетите лица за ДОО, ДЗПО-УПФ и здравно осигуряване.

Във връзка с възражението на касационния жалбоподател за липса на компетентност на органа по приходите до извърши преквалификация на договорите от граждански в трудови, действително, разпоредбата на чл. 405а КТ определя като компетентни само органите на инспекцията по труда да обявяват съществуването на трудово правоотношение, като е установен и редът: с постановление, издадено по реда и при условията на чл. 405а КТ, което засегнатото лице, в частност - работодателя по обявеното за трудово правоотношение, може да обжалва този акт в нарочно съдебно производство, в което да доказа твърденията си за действителния характер на правоотношението. Тази нормативна регламентация обаче не изключва правомощията на органите по приходите в рамките на извършвана от тях ревизия по ДОПК и за целите на съответното облагане – данъчно или осигурително, да извършват проверки, да събират допустимите, необходими и относими доказателства и да преценяват какви са действителните правоотношения, които имат значение за определянето на съответното задължение. Това правомощие на органите по приходите е обусловено от задължението им в рамките на служебните им правомощия да установяват всички релевантни факти и обстоятелства, да правят съответни изводи и на тази база да определят задълженията за данъци и осигурителни вноски. В изпълнение на тези правомощия в случая органите по приходите са извършили преценка на действителните правоотношения между ревизирания ЕТ и физическите лица, с които са сключени писмени граждански договори с обсъдения предмет. При установените фактически обстоятелства, предвид съдържанието на гражданските договори и действително извършената от наетите лица работа на посочените обекти, охранявани от предприятието на ЕТ, както и вида и обема на отчетената работа, правилно е прието от органите по приходите, че осъществяваната от въпросните физически лица дейност на охраняваните обекти по процесните граждански договори, е в изпълнение на трудови функции и безспорно представлява предоставяне на работна сила.

Предвид изложената фактическа установеност, правилно съдът, в потвърждение констатацията на ревизиращите органи е направил извод, че работодателят като осигурител по смисъла на чл. 5, ал. 1 КСО следва да внася осигурителни вноски за лицата, наети по трудови договори, които формално са сключени като граждански договори, на основание чл. 6, ал. 3, т. 3, 4 и 5 КСО, както и вноски за фонд ДЗПО-УПФ на основание чл. 157 КСО и здравноосигурителни вноски по чл. 40, ал. 1 от ЗЗО (ЗАКОН ЗЗД ЗДРАВНОТО ОСИГУРЯВАНЕ).

Решението, с което е приет за законосъобразен РА и е отхвърлено оспорването като неоснователно, е правилно и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, на ответната дирекция се дължи присъждане на юрисконсултско възнаграждение, но съгласно чл. 161, ал. 1 ДОПК е еднократно за цялото съдебно производство и поради това, че такова е присъдено с първоинстанционното решение в размер на 3467 лв., второ в същия размер за касационната инстанция не следва да се присъжда. Новата редакция на чл. 161, ал. 1 ДОПК, ДВ, бр. 94 от 2015 г. е неприложима към момента, тъй като е в сила от 01. 01. 2016 г.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение РЕШИ :

ОСТАВЯ В СИЛА решение №2089/14. 10. 2014 г. по адм. д. №358/2013 г. на Административен съд-Пловдив. Решението е окончателно. Особено мнение: