Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на О. Р, седалище и адрес гр. Р., пл. „Свобода“ №6 и на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“, гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17-19 срещу Решение №7 от 14. 02. 2019 г. на Административен съд, гр. Р., постановено по административно дело №507/2018 г. С Решение №16 от 14. 03. 2019 г., постановено по административно дело №507/2018 г., Административен съд, гр. Р., е допълнил Решение №7.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-02-36-1286 от 10. 10. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ в частта, с която на О. Р е определена финансова корекция в размер над 5% и в частта за определения размер на корекцията от 5 941, 66 лв. с данък върху добавена стойност, изменил е решението в частта, с която за основа на финансовата корекция е определена стойността на допустимите разходи по договорите с „Маклер – 96“ ЕООД и „Рубикон инженеринг“ ЕАД и вместо него за основа на корекцията е определил допустимите разходи по двата договора, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, и е отхвърлил жалбата на общината в останалата част. І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – О. Р, счита решението в обжалваната част за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

За неправилен счита извода на съда за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), тъй като методиката изпълнява кумулативните законови изисквания, а възложителят е свободен да установи подходящи стандарти за качество чрез технически спецификации или условия за изпълнение, които да му гарантират възможно най-високото качество. Прави анализ на двата показателя и сочи конкретни доводи за неправилността на извода на съда. За неправилно приема и квалифицирането на нередността на т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

За неправилен счита извода на съда за допуснато нарушение на чл. 107 ЗОП и квалифицирането му по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Излага относимите факти и сочи, че в протокола на комисията изрично е посочено съответствието на документите на отстранения участник с изискванията за лично състояние и критериите за подбор.

Моли съда да отмени решението в обжалваната част и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт в тази част. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт М.Т.

2. Ответникът по касационната жалба на О. Р – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж – 2014 -2020 г.“, счита същата за неоснователна.

Съдът правилно е приел за доказано нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, като е изложил подробни и обосновани мотиви. Правилни са и изводите на съда за нарушението на чл. 107 ЗОП и квалифицирането му по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Моли съда да остави в сила решението в обжалваната част. Ответникът се представлява от пълномощник Л.Л.

3. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“, счита решението в обжалваната част за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита за несъответен на доказателствата по делото – форма за изчисление на финансова корекция №404 от 19. 09. 2018 г., извода на съда за неправилно определена основата на финансовата корекция. Сочи, че по договора с „Маклер – 96“ ЕООД основата е изчислена върху стойността на административния договор за предоставяне на безвъзмездна помощ, а по договора с „Рубикон инженеринг“ ЕАД не са налице недопустими разходи. Счита за спазена разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Моли съда да отмени решението в обжалваната част. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Л.Л.

4. Ответникът по касационната жалба – О. Р, счита същата за неоснователна.

Органът не е извършил правилна преценка на тежестта на твърдяното нарушение и не е доказал и обосновал предпоставките за определяне на финансова корекция. Не е аргументирал извода си.

Моли съда да остави без уважение касационната жалба. Ответникът се представлява от юрисконсулт М.Т.

5. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба на О. Р и неоснователност на касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган. ІІ. По допустимостта на касационните жалби:

Върховният административен съд счита касационните жаби за допустими – подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество касационната жалба на О. Р е неоснователна, а на ръководителя на Управляващия орган – частично основателна. ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 31. 10. 2016 г., с Решение №3235, кметът на О. Р открива открита процедура за обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителни и монтажни работи за проект „Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“ в три обособени позиции.

2. На 12. 12. 2016 г. между О. Р и Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект „Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“ на обща стойност 16 860 657, 16 лв., от които 16 790 422, 69 лв. безвъзмездна помощ и 70 234, 47 лв. собствен принос на общината.

3. На 05. 06. 2017 г. между О. Р и „Маклер – 96“ ЕООД е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор за проект „Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“ за обособена позиция 1 на стойност 28 000, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

4. На 05. 06. 2017 г. между О. Р и „Рубикон инженеринг“ ЕАД е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор за проект „Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“ за обособена позиция 3 на стойност 24 240, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

5. На 31. 08. 2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ уведомява О. Р за установена нередност в обществената поръчка с предмет „Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“ за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и на чл. 107, т. 1 и 2 ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция. 6. На 14. 09. 2018 г. О. Р представя възражение.

7. На 10. 10. 2018 г., с Решение №РД-02-36-1286, ръководителят на Управляващия орган определя на О. Р финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора с „Маклер – 96“ ЕООД и с „Рубикон инженеринг“ ЕАД за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 33 ППЗОП и на чл. 107 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, класифицирани съответно по т. 9 и 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

8. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26. 09. 2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Приема, че актът е материално законосъобразен в частта досежно установените нередности. По отношение на нередността за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП съдът приема, че заявената от възложителя цел – чрез допълнителните експерти изпълнителят да компенсира евентуално по-малкия общ и специфичен професионален опит на основните експерти се опровергава от заложеното изискване допълнителните експерти да не припокриват функциите на основните. Установил е, че прилагането на методиката по първия компонент на първия показател „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“, води до еднакво оценяване на две неравностойни оферти – участник, получил максимален брой точки за основния си екип (35 точки) и предложил двама допълнителни експерти ще получи 17 точки, колкото и участник, който чийто основен екип е оценен по втората скала (от 24 до 29 точки). Подобна алогичност на оценяването съдът установява и при втория компонент на този показател, тъй като скалата за неговото оценяване е обвързана веднъж от кумулативното изпълнение на изискванията, а при по-ниските степени изискванията са алтернативни. Приема за правилно квалифицирането на нередността по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на нередността за нарушение на чл. 107 ЗОП съдът приема, че с оглед на поставените от възложителя критерии за годност и за възлагане офертата на отстранения участник е била съответна на изискванията, тъй като изискване за наличие на технически екип изцяло от включените в списъка към удостоверението на изпълнителя по чл. 166 от ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ) лица няма. Поради това изпълнителят може да предложи и експерти, които са правоспособни и квалифицирани като в случай, че бъде избран за изпълнител е длъжен да осигури включването им в списъка към удостоверението. Установява, че ако възложителят е искал експертите от екипа задължително да бъдат включени в списъка към удостоверението не е ясно защо в скалата за оценка фигурира и професионален опит до пет години, което е в противоречие с чл. 167, ал. 1, т. 2 ЗУТ и чл. 6, ал. 1, т. 4 от Наредба №РД-02-20-25 от 03. 12. 2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (Наредба №РД-02-20-25). Приема за правилно квалифицирането на нередността по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съдът приема за правилно определен процентният показател на корекцията, за нередността за нарушението по чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, но за неправилно определен размерът на корекцията за нередността за нарушението по чл. 107 ЗОП поради липса на мотиви. За неправилно определена приема и основата на финансовата корекция, тъй като органът е приел за основа допустимите разходи по договорите с двамата изпълнители, а не тези от тях, които са финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, както и точно определения размер на корекцията.

Въз основа на горното съдът отменя решението в частта за точно определения размер на финансовата корекция и за размера на корекцията над 5%, изменя го в частта за основата и отхвърля жалбата в останалата част.

Изводът на съда е частично правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и частично правилно.

1. По касационната жалба на О. Р:

Доводите на касатора – О. Р, за неправилност на съдебното решение в обжалваната част са свързани с фактическия състав на нередностите - в частта за нарушението на правото, и с класифицирането на нередностите по смисъла на Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. 1. По нередностите:

С оглед на дадената в член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013) дефиниция на нередност е безспорно, че тя съдържа три кумулативни елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Спорът по делото е за втория елемент – нарушението на правото.

а) По нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 33 ППЗОП:

Касаторът е приел критерий за възлагане на поръчката оптималното съотношение качество/цена. От приетите от него два показателя за оценка спорът е досежно законосъобразността на показателя П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“. За да оцени предложението по този показател касаторът е приел оценяване по два компонента: „Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на строителен надзор“ и „Мерки за осигуряване на качеството“.

Съгласно указанията на касатора за разработване на компонента „Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на строителен надзор“ в тази част на офертата участниците трябва да направят предложение за: А.): 1.) организацията за изпълнение на дейността и 2.) разпределението на задачите и отговорностите, като 3.) "Предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти, извън посочените в настоящата методика като изискванията по-горе относно представяне на предложение за изпълнение на работите/действията от страна на тези експерти (разпределението на задачите и отговорностите им) важи и за тях"; и Б.) професионалната компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на строителен надзор, като минимум: ръководител на екипа; експерт по част водоснабдяване и канализация; експерт по част пътна/транспортно строителство; ландшафтен архитект или инженер озеленител или експерт „благоустройство и/или паркоустройство“; експерт по част конструктивна/строителство на сгради и съоръжения; експерт по част електро; експерт по част здравословни и безопасни условия на труд; експерт по пожарна безопасност; експерт по част „Геодезия“.

Избраният от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент №1303/2013) метод на оценка предвижда тристепенна скала от 35, 17 и 1 точки. За оценка 35 точки се изисква кумулативно: по т. А.): отговоря на минималните изисквания към съдържанието на частта „Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на строителен надзор“; предложена е организация; направено е разпределение на действията, задачите и отговорностите; предложени са трима или повече допълнителни експерти, чиито функции не се покриват с посочените; и по т. Б.) максимален брой точки, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала. Максималният брой точки е 41, но скалата е от 31 до 41 точки.

За оценка 17 точки се изисква наличието на поне едно от двете условия: по т. А.) отговоря на минималните изисквания към съдържанието на частта „Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на строителен надзор“ и по т. Б.) брой точки – от 22 до 30, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала.

За оценка 1 точка се изисква наличието поне на едно от двете условия: А.) отговоря на минималните изисквания към съдържанието на частта „Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на строителен надзор“ и не са предложени допълнителни експерти; и по т. Б.) брой точки – от 19 до 21, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала.

Оценяването на професионалната компетентност на персонала е въз основа на 2 и 1 точки за продължителност на професионалния опит (брой години) и за брой изпълнени обекти.

Съвкупната преценка на изискванията по т. А.) и т. Б.) сочи, че от една страна бенефициерът ще оценява професионалната компетентност на определените от него за необходими за изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество експерти, а от друга – че ще дава предимство на предложение, което съдържа повече допълнителни експерти. Предметът на обществената поръчка е извършване на строителен надзор на строително-монтажни работи по одобрени инвестиционни проекти във фаза на технически проект. Това значи, че, първо, видът и обемът на строително-монтажните работи е идентифициран конкретно въз основа на техническия проект, т. е. с ясно определени части, и второ, дейността на строителния надзор по отделните части на проекта е с оглед на това също предварително ясна. В документацията на процесната поръчка изрично е препратено към документацията, и в частност към инвестиционните проекти във фаза на технически проекти, предмет на процедурата за избор на изпълнител за строително-монтажните дейности.

Би следвало именно поради това възложителят да е определил онези експерти, които счита, че биха му гарантирали изпълнението на предмета на поръчката с исканото качество. Противното би значело или че не оценява това, което би му гарантирало исканото качество, т. е. което не е в пълнота съответно на предмета, обема и сложността на поръчката, или че оценява това, което не е пряко относимо към предмета, обема и сложността на поръчката и поради това не би следвало да има съществен принос за качеството на изпълнение.

Оценката на изискванията по т. Б.) би следвало да гарантират на бенефициера исканата професионална компетентност на определения от него основен експертен състав, а с оглед на това и исканото качество на изпълнение на поръчката. Безспорно е, че възложителят е в легитимното си право да изисква възможно най-доброто качество, в т. ч. и като предоставя на изпълнителите възможност да предложат изпълнение чрез допълнително посочени способности. Но приетото от бенефициера, че дава предимство на допълнителния брой експерти, без да е ясно какви следва да бъдат тези експерти, какъв е техният принос за качественото изпълнение на проекта и как ще се оценява води до по-добро оценяване на участник, който просто предлага допълнителни експерти, а не който притежава по-квалифициран основен експертен състав.

Анализът на различните възможности за получаване на оценка по част 1 от показател П1, направен и от органа, действително показва, че участник, който е получил оценка по ІІ скала (от 22 до 30 точки) за основните си експерти винаги ще получи 17 точки – без значение дали е предложил или не допълнителни експерти, тъй като изискванията (за оценка на основния екип по скала ІІ и за допълнителни експерти) са алтернативни. В същото време в методиката изрично е посочено, че предимство имат тези кандидати, които предложат допълнителни експерти. Респективно, 17 точки ще получи и участник, чиито основни експерти са получили оценка по ІІІ скала (19 – 21 точки), но е предложил един или двама допълнителни експерти. Но участник, чиито основни експерти са получили също оценка по ІІІ скала (19 – 21 точки) може да получи и 1 точка, ако не предложи допълнителни експерти.

Вярно е, че бенефициерът е посочил приложимост на скалата по най-благоприятния за участника начин, когато могат да му бъдат присъдени едновременно 17 и 1 точка, но тогава излиза, че той предпочита изпълнител с по-ниска професионална квалификация на основния екип (оценен по скала ІІІ с 19 – 21 точки), но който представя двама допълнителни експерти с неясно каква професионална квалификация, пред този, който има оценка по І скала за основания екип, но не е предложил допълнителни експерти. Така също, когато участник не е предложил допълнителни експерти и за основния си екип е получил оценка по първа скала (от 31 до 41 точки), той няма да получи 35 точки, тъй като изискванията са кумулативни, но не е ясно и колко би получил с оглед на алтернативните изисквания за 17 и 1 точки. Не е ясно и колко точки би получил участник, чиито експерти получат не максималният броя точки по първата скала, а между 31 и 40 точки, тъй като за разлика от изискванията за оценки от 17 и 1 точка, при тези от 35 точки не е посочен диапазонът, а само максимумът на точките. От приложения по делото доклад на комисията е видно, че участниците са оферирали като допълнителни експерти: вътрешен одит, юрист, лице, регистрирано по реда на чл. 165 от ЗКН (ЗАКОН ЗЗД КУЛТУРНОТО НАСЛЕДСТВО), технически координатор – допълнителен; контрол по качеството на материалите, експерт по управление на отпадъците; по организация на движението.

Следователно, оценката на основния екип в този случай се елиминира от предоставяне или не на допълнителни експерти – факт, който не е ясно как отговаря на интереса на възложителя и на соченото от него, че допълнителните експерти ще бъдат оценявани като предимство, а не като факт, който елиминира оценката на основните експерти.

От горното следва, че е налице разлика между декларираните от възложителя цели на оценяването и фактическия резултат, постиган в одобрената от него методика. В този смисъл правилни са изводите на първоинстанционния съд и на органа, че начинът на оценявана на първия компонент на показател П1 води до алогичност на оценяването, тъй като няма как по-ниската професионална компетентност на основния екип да се компенсира от наличието на допълнителни експерти с неопределена предварително професионална квалификация, както твърди касаторът, което обосновава и извода, че нарушението не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и че възложителят не е осигурил на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 ЗОП, което от своя страна е нарушение на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По отношение на втория компонент на показател П1 бенефициерът е указал, че участникът следва да посочи мерките, които предвижда за осигуряване на исканото качество, като за минимум (базови изисквания) изисква осъществяването на вътрешен контрол, съобразен с предмета на поръчката, и на действия по прилагане на действащото законодателство и нормативни изисквания. С 15 точки се оценява предложение, което освен, че отговаря на минималните изисквания към мерките за осигуряване на качеството и 1.) засяга всяка една от дейностите и е аргументирано; и 2.) предлага три или повече мерки над базовите. С 7 точки се оценява предложение, което освен че отговаря на минималните изисквания към мерките за качеството и 1.) разглежда базовите мерки, но не е аргументирано или 2.) предлага по-малко от три допълнителни мерки или 3.) съдържа три или повече мерки над базовите, но само две или по-малко са аргументирани. Възложителят е дал дефиниция на понятието „аргументация/аргументирано“.

Органът счита, че така приетото условие за оценка е „отворено“ и предполага всеки участник да предложи мерки по своя преценка, като не са определени конкретни дейности, по отношение на които тези мерки следва да се приложат. Преди всичко следва да се посочи, че същността на този показател е да се оцени имено способността на всеки участник да установи основните за гарантиране на качеството фактори и да предложи релевантни за тях дейности. С оглед на това възложителят не би могъл да посочи конкретни дейности, по отношение на които участникът да предложи мерки, които да гарантират качеството, защото това би значело да се намеси в управлението на изпълнителя и да му постави изисквания във връзка със собствената му организацията, а не във връзка с качеството. Изискването на мерки за вътрешен контрол, при яснотата на изискуемото качество, което при това е на дейност, която е изцяло регламентирана (чрез правни и технически норми, правила и стандарти), е средство за гарантиране на това качество. С оглед на това по отношение на първото изискване изводът на органа е неправилен.

Второто изискване - за посочване на действия по прилагане на „действащото законодателство и нормативните изисквания“, тъй като става въпрос именно за регламентирана дейност също не изисква възложителят да посочи конкретни дейности, а чрез това, което участникът ще посочи като дейност в изпълнение на изискванията ще се прецени степента на познаване на тези изисквания и доколко предложените действия гарантират спазването им, като това само по себе си е гаранция за качество. Необходимата информация и възможността за сравнение на офертите, с оглед на нормативно установеното съдържание на дейността, в случая е гарантирана именно от правната регламентация - чл. 168 ЗУТ, Наредба №3 от 31. 07. 2003 г. за съставянето на актове и протоколи по време на строителството, Наредба №2 от 31. 07. 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Р. Б и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (изброяването не е изчерпателно). Следователно, доводът на органа за „отворено“ условие е несъответен на съдържанието на критерия и на самия предмет на дейността – строителен надзор.

Но правилен е изводът на първоинстанционния съд, че условията, които формират двете скали и тяхното оценяване са неясни. Изискването за предлагане на три или повече мерки над базовите изисквания не може да се оцени, тъй като т. нар. „базови изисквания“ не съдържат минимален брой за мерки, за да може над този брой да се отчита изискването за „три или повече мерки над базовите изисквания“. Едно изискване, което е формулирано общо „действия по прилагане на действащото законодателство и нормативните изисквания“ не може да бъде основа за определяне на предложени над него брой мерки. Това прави изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на избрания от бенефициера втори компонент на показателя П1 правилен като краен резултат, тъй като не гарантира реална конкуренция с оглед на изискването на чл. 70, ал. 5 ЗОП.

Органът приема, че методиката нарушава и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като се оценява пълнотата на представената информация, свързана с организацията на изпълнението на дейностите – в зависимост от подробността на описанието на разпределението на отговорностите, задачите и ресурсите се получава по-висока или по-ниска оценка. Този извод органът обосновава с неясните условия. Яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване. Липсата на яснота на начина на оценяване не значи автоматично оценяване на пълнотата и на начина на представяне на информацията в предложението. Обвързването, което органът прави – неясните условия водят до оценяване на пълнотата на предложението „използвайки общи изрази и/или пояснения на понятията“ и даващи възможност за субективна оценка, не обосновава осъществяване на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, защото за нарушение на изискването на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира възможност за оценяването им.

С оглед на горното приетото от органа нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е неправилно.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен.

б) По нарушението на чл. 67, ал. 1 и чл. 107, т. 1 и 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП:

Първоинстанционният съд и органът приемат, че отстраняването на участника „Ес Пи Си Инженеринг“ ЕООД е в нарушение на чл. 67, ал. 1 и чл. 107, т. 1 и 2 ЗОП. Видно от доказателствата по делото бенефициерът е поставил като изискване за годност участникът да е вписан в регистъра по чл. 166, ал. 2 ЗУТ, а отстраненият участник безспорно е вписан в този регистър. Бенефициерът не е поставил като критерий за подбор експертите, чрез които участникът ще извършва дейността, към датата на подаване на офертата да бъдат включени в списъка му по чл. 13, ал. 1, т. 5 от Наредба №РД-02-20-25. Единственото изискване към техническите и професионалните способности на изпълнителя са да е извършил поне една дейност с предмет идентичен с този на процесната поръчка. В същото време като критерий за възлагане е приел оценката на експертите, чрез които ще се осъществява дейността. Видно също от доказателствата е, че отстраненият участник е посочил като експерти, чрез които ще осъществява предмета на поръчката, три лица, които към датата на подаване на офертата не са вписани в списъка му. С оглед на това бенефициерът – чрез своята комисия, е приел, че участникът „няма право да изпълнява поръчката чрез тези физически лица“ и на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП го е отстранил.

Неоснователни са доводите на бенефициера за неправилност на извода на първоинстанционния съд. В изключително подробни и правилни мотиви първоинстанционният съд е анализира изискването и релевантната нормативна уредба и е формирал извод, който с оглед на конкретните факти по процесната поръчка е правилен. Съдът не е необходимо да ги повтаря. Необходимо е само изрично да се посочи безспорният факт, с оглед на чл. 166, ал. 1 и чл. 167 ЗУТ, че строителният надзор може да се осъществява само чрез правоспособни физически лица, които са вписани в списъка на консултанта, но от този безспорен факт и при поставените от бенефициера изисквания не следва автоматично извод за несъответствие на отстранения участник с предварително обявените условия, тъй като предварително обявено условие за вписване на предложените лица в списъка по чл. 13, ал. 1, т. 5 от Наредба №РД-02-20-25 не е поставено. Това, както правилно приема и първоинстанционният съд, е видно и от поставените от самия бенефициер изисквания за оценяване на професионалния опит на експертите чрез оценяването и на професионален опит под пет години, което очевидно е в противоречие с чл. 167, ал. 1, т. 2 ЗУТ.

Видно от горното изводът на първоинстанционния съд за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 67, ал. 1 и чл. 107, т. 1 и 2 ЗОП е правилен, а това нарушение безспорно нарушава и принципа на свободна конкуренция по смисъл на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Наличието на двете нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) прави правилен извода на първоинстанционният съд за осъществен фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, тъй като по отношение на двете нарушения не може да се изключи възможността да имат отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wrocƚaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45).

1. 2. По размера:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер. Основанието на корекцията е нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, а за правилното определяне на размера при нередност по т. 9 на алинея 1 на чл. 70 ЗУСЕСИФ е необходимо твърдяната нередност да е и правилно квалифицирана по Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и правилно да е определен конкретният процентен показател и основата, към която се прилага.

а) По класификацията на нередността по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата:

Бенефициерът счита извода на първоинстанционния съд за правилно класифициране от органа на нередността за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за неправилен. Единственият му довод е за липса на доказателства по делото за възпрепятстване на потенциални участници в процесната обществена поръчка. Този довод е неоснователен.

Потенциален, с оглед на Български тълковен речник, София, наука и изкуство, 2008, с. 711, значи „който при определени условия, обстоятелства може да се прояви“. В контекста на разпоредбата това значи да се установи, че нарушението е такова, че поради него би било възможно икономически оператори, които по принцип имат потенциала и биха имали интереса от поръчката да се въздържат от участие именно поради нарушението. Една потенциална възможност, в повечето случаи, не може да бъде доказана с преки доказателства. Изводът за нея се обосновава на доказателствените факти, т. е. на факти, които имат косвено значение за факта, който без да е правнорелевантен (с пряко правно значение), индицира, че релевантен за правото факт се е осъществил. При отчитане на тази специфика на доказването на визираното в т. 9 на Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата изискване, не може да се изисква от органа да представи списък на потенциални участници, които поради установеното нарушение са се отказали от участие. Достатъчно е да не може да се изключи възможността да съществуват такива икономически оператори. А това е пряка функция на характера на нарушението. В случая, то е такова, че е в състояние пряко да въздейства върху решението на икономическия оператор да участва или не в процесната обществена поръчка, тъй като касае начинът на оценяване на офертата.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на обжалваната съдебно решение в тази му част е неоснователен.

б) По класификацията на нередността по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата:

Бенефициерът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за класифициране на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нарушението на чл. 107 ЗОП за неправилен, тъй като участникът е отстранен не поради несъответствие с критериите за подбор, а поради несъответствие на техническото му предложение с изискванията. Както обосновано приема и първоинстанционният съд, в случая отстраняването на участника е след отварянето на офертите като именно тогава по отношение на него са приложени критерии за подбор, които са различни от обявените. Бенефициерът не е поставил критерий за подбор участие само с вписани в списъка по чл. 13, ал. 1, т. 5 от Наредба №РД-02-20-25. Нещо повече – оценявал е, като критерий за възлагане, професионалния опит на лица, които имат по-малък от нормативно установения срок на професионален опит, което значи, че априори е допускал и участие на такива лица.

С оглед на това осъщественото нарушение правилно е класифицирано именно по т. 14 на Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Изложеното прави неоснователни и доводите на бенефициера за неправилност на обжалваното решение в частта, с която установените нередности са класифицирани по смисъла на Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Това прави неоснователна цялата касационна жалба на О. Р.

2. По касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“:

2. 1. По намаления размер на финансовата корекция:

Касаторът счита решението в частта, с която е намален размерът на финансовата корекция за неправилен. За да приеме определения размер на финансовата корекция за нередността, класифицирана по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за незаконосъобразен първоинстанционният съд е направил анализ на мотивите на органа за определяне на точно този размер на корекцията и е установил, че от трите мотива на органа за определяне на процесния размер два са идентични с мотивите му, въз основа на които е определил размер на финансовата корекция по минимума за нередността, класифицирана по т. 9 – броят на постъпилите оферти и възможният трансграничен ефект с оглед на обявяването на процедурата в Официалния вестник на Европейския съюз. Що се отнася до третия мотив на органа, съдът приема, че това всъщност не е мотив, а самото нарушение – незаконосъобразното отстраняване на участник.

Този извод на първоинстанционния съд е неправилен. Първо. От факта, че два от мотивите на органа за определяне на процентния показател на финансовата корекция за тази нередност са идентични с мотивите за определяне на по-малък размер на процентния показател за другата нередност не може да се обоснове извод за липса на мотиви, тъй като решаваща в случая е разликата именно в третия мотив, а и в допълнително изложените мотиви на органа защо не може да определи минималния размер на процентния показател. Второ. В третият, различен мотив, органът е класифицирал нарушението като съществено и с реално финансово отражение върху бюджета на средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. В допълнително изложените мотиви защо не може да определи минималния процентен показател органът изрично е обосновал в мотивите си защо счита нарушението за съществено и защо то би имало реално финансово отражение върху средствата по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗУСЕСИФ. И трето. Органът е изложил мотиви за характера на нарушението. Посочил е, че то води до обективно (реално) увреждане на конкуренцията и с оглед на това до нарушение на основен принцип на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), докато различният мотив на органа за определяне на размер на процентния показател по минимума за нередността за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП е свързан с потенциалната възможност от увреждане на свободната конкуренция.

Видно от изложеното органът не е мотивирал приетия размер на процентния показател с дефиницията на нарушението, а е изложил обосновани мотиви за приетия от него процентен показател, различен от минималния. Това прави извода на първоинстанционния съд неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.

2. 2. По основата на финансовата корекция:

Ръководителят на Управляващия орган счита за неправилен извода на първоинстанционния съд относно основата, на която е определен процентният показателна финансовата корекция.

Първоинстанционният съд е приел, въз основа на доказателствата по делото – административният договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, че процесният договор е финансиран от средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ и собствени средства на бенефициера. С оглед на това и в съответствие с разпоредбата на член 1, параграф 2 от Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №2988/95) и относимия за процесния период член 143, параграф 2 от Регламент №1303/2013 съдът приема, че финансовата корекция се изразява в отмяна на публичния принос, поради което тя не може да бъде определяна и върху собствения принос на бенефициера.

Тъй като в случая органът е определил за основа на финансовата корекция допустимите разходи по сключените договори съдът е изменил основата като е определил допустимите разходи, финансирани от средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Касаторът сочи в касационната жалба, че по договора на общината с „Маклер – 96“ ЕООД стойността на финансовата корекция е изчислена върху стойността на допустимите разходи по административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – 30 328, 61 лв., а не върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя, а по отношение на договора с „Рубикон инженеринг“ ЕАД не са били налице недопустими разходи, поради което корекцията е определена върху допустимите разходи по договора в размер на 29 088, 00 лв.

Видно от съдържанието на оспорения административен акт, в неговата разпоредителна част, органът е определил финансовата корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора с „Маклер – 96“ ЕООД на стойност 28 000, 00 лв. без данък върху добавената стойност и по договора с „Рубикон инженеринг“ ЕАД на стойност 24 240, 00 лв. без данък върху добавената стойност. В акта не са на направени каквито и да било други уточнения относно основата на финансовата корекция. Изложените в касационната жалба доводи не могат да заместят липсващите мотиви на акта. Видно от приложените по делото два договора с посочените изпълнители тяхната стойност е именно 28 000, 00 лв. и 24 240, 00 лв. без данък върху добавената стойности. Следователно, доводите на касатора за определяне на основата при отчитане единствено на средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ не съответства на диспозитива на акта. Ако органът е имал предвид, че определя финансовата корекция единствено върху размера на средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, т. е. на средствата, предоставени на бенефициера въз основа на административния договор за безвъзмездна помощ, е следвало ясно, конкретно и еднозначно да посочи основата, защото влезлият в сила акт за определяне на финансова корекция е годно изпълнително основание и само неговият диспозитив е това, което поражда правни последици.

Що се отнася до приложената по делото, т. нар. форма за изчисляване на финансова корекция №404 от 19. 09. 2108 г., следва да се посочи, че този документ е без правна стойност за законосъобразността на оспорения акт, тъй като органът нито препраща към него в акта си, нито е ясно кой и на какво основание го е издал, нито е нормативно регламентирано правното й значение още по-малко е ясно как е определена „стойността на допустимите разходи в рамките на АДБФП“. Очевидно това е документ, създаден от администрацията на органа за негови цели, но този документ сам по себе си не може да породи правни последици, защото не е годно изпълнително основание – законът не му е придал правно действие. Поради това какво е посочено в него е ирелевантно за законосъобразността на оспорения акт.

С оглед на горното несъответно на доказателствата по делото и немотивирано е и направеното от органа „изчисление“ на точния размер на финансовата корекция. „Изчисление“ на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил окончателното искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. До тогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл да се „изчисли“ и окончателният размер на финансовата корекция. Именно поради това законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. Отделно от горното направеното изчисление е несъответно на доказателствата по делото и на публично достъпните на страницата на Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейския съюз - http://2020.eufunds.bg/bg/0/0/Project/BasicData?contractId=YaroUSBFVsA%3D&isHistoric=False данни. От административния договор за безвъзмездна помощ е видно, че стойността на проекта, за който се предоставят безвъзмездните средства е 16 860 657, 16 лв., от които 16 790 422, 69 лв. безвъзмездни средства и 70 234, 47 лв. собствени средства на бенефициера. Следователно, съотношението на средствата е 99, 58% : 0, 42%. Съотнесено това процентно съотношение към двата процесни договора сочи, че по договора с „Маклер – 96“ ЕООД допустимите разходи, финансирани от безвъзмездните средства би могло да бъдат максимално в размер на 27 882, 40 лв., а от собствения приход – в размер на 117, 60 лв., по договора с „Рубикон инженеринг“ ЕАД – допустимите разходи, финансирани от безвъзмездните средства би могло да бъдат максимално 24 138, 19 лв., а от собствен приход – 101, 80 лв., без данък върху добавената стойност. Това прави обща стойност на допустимите разходи по двата договора, финансирани от средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ – 52 020, 59 лв. без данък върху добавената стойност. 10% от тях са 5 202, 06 лв. В акта органът не е представил никакви доказателства относно разпоредбата на чл. 11 от договора за безвъзмездната финансова помощ, регламентиращ признаването като допустим разход на данъка върху добавената стойност, но в акта „изчисленият“ размер на корекцията се сочи, че е с данък върху добавената стойност.

С оглед на горното органът, първо, като е определил неправилно за основа „допустимите разходи по договора“ и второ, като е „изчислил“ размер на финансовата корекция в абсолютна стойност, при това неясно на какъв принцип, без да е доказал окончателния размер на допустимите разходи по проекта, е постановил незаконосъобразен в тази част акт, който първоинстанционният съд правилно е изменил и отменил.

Видно от изложеното доводите на касатора – О. Р, за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Доводите на касатора – ръководителят на Управляващия орган, са частично основателни. С оглед на това съдът следва да отмени обжалваното решение в частта, с която е отменено Решение №РД-02-36-1286 в частта, с която на общината е определена финансова корекция по двата договора в размер над 5% и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на общината в тази част и да остави в сила решението в обжалваната част.

С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК съдът следва да присъди на страните направените по делото разноски съразмерно уважените и отхвърлените части от касационните жалби. Тъй като касационната жалба на О. Р е отхвърлена на общината не се дължат направените по делото разноски. Тъй като касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган е частично уважена съдът следва да осъди общината да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът, направените по делото. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 29, 71 лв. държавна такса и възнаграждение за представителство от юрисконсулт, размерът на който съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) във вр. с чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК. Съобразно уважената част от касационната жалба на Министерството на регионалното развитие и благоустройството се дължат разноски в размер на 64, 86 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №7 от 14. 02. 2019 г. на Административен съд, гр. Р., постановено по административно дело №507/2018 г., допълнено с Решение №16 от 14. 03. 2019 г., в частта, с която е отменено Решение №РД-02-36-1286 от 10. 10. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ в частта, с която на О. Р е определена финансова корекция в размер над 5% и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. Р, седалище и адрес гр. Р., пл. „Свобода“ №6 срещу Решение №РД-02-36-1286 от 10. 10. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ в частта, с която на О. Р е определена финансова корекция в размер над 5%.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.

ОСЪЖДА на О. Р, седалище и адрес гр. Р., пл. „Свобода“ №6 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. С., ул. „Кирил и Методий“ 017-19 64, 86 лв. (шестдесет и четири лева и осемдесет и шест стотинки) разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.