Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. Я срещу Решение №144/24. 06. 2019 г. постановено по административно дело № 180/2019 г. по описа на Административен съд - Ямбол.

С обжалваното съдебно решение, е отхвърлена жалбата на О. Я срещу Решение от 24. 04. 2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г. в частта, с която е отказано верифициране на суми по т. 5. 1. и в частта, с която е извършено прихващане със сума 265 533, 77 лева.

Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи се, че първоинстанционният съд не е отчел факта, че договорът между О. Я и ДЗЗД „К. Я 2013 – ПОСВ” е прекратен от общината поради неизпълнението му от страна на изпълнителя. Доколкото предметът на договора от 27. 08. 2013 г., сключен между О. Я и ДЗЗД „Надзор – Ямбол”, е последният да изпълнява функциите на инженер по ФИДИК при изпълнение на дейността по прекратения договор, то този договор се явява такъв с невъзможен предмет по смисъла на чл. 26, ал. 2, пр. 1 от ЗЗД (ЗАКОН ЗА ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ) (ЗЗД). В случая става въпрос за задържани пари за действително извършена и приета работа, осъществена в рамките на действие на договора за надзора. Няма как да бъде издаден Сертификат за приемане, тъй като обектът не е приключен, но до приключване на действието на договора за строителен надзор, надзор е упражняван и от всяко плащане за действително извършената работа са удържани по 10 %. Ето защо приложение следва да намери чл. 269, ал. 2 ЗЗД.

С Решение №10301 от 03. 07. 2019 г. по адм. д. № 9351/2018 г. по описа на ВАС, е отменено решението, с което на общината е определена финансова корекция, послужило като основание за прихващане с процесния административен акт, поради което неправилно е извършено посоченото прихващане.

Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени административния акт в оспорваната му част. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г., изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендират се разноски. В съдебно заседание се представлява от пълномощник В.Д.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения:

В първоинстанционното производство е установено следното:

М. Уя орган на Оперативна програма „Околно среда“ и О. Я е сключен Договор №BG16M1ОP002-1. 005-0001-С01 за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, за проект: "Интегриран проект за водния цикъл на град Ямбол - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на град Ямбол -втора фаза".

С Решение №РД/02-00390 от 21. 06. 2013 г. на кмета на О. Я, публично достъпно на адрес: http://www.aop.bg/case2.php?mode=show_doc&doc_id=546982&newver=2, е открита процедура за избор на изпълнител на „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Г. К IX - гр. Я.”.

На 18. 02. 2014 г., въз основа на проведената процедура, е сключен Договор №13 между О. Я и ДЗЗД „К. Я 2013-ПСОВ“.

С писмо, рег. №2801-07219 от 10. 05. 2017 г., О. Я, като възложител, е отправила 14-дневно предизвестие до ДЗЗД "К. Я 2013-ПСОВ", като изпълнител, за прекратяване на сключения между същите Договор №13 от 18. 02. 2014 г., на основание чл. 15. 2. от договорните условия на ФИДИК, Жълта книга (по силата на препращащите към ФИДИК разпоредби на договора между страните), предвид многобройните и тежки нарушения на договора от страна на изпълнителя. Писмо, рег. № 2801-07219 от 10. 05. 2017 г., е получено на 10. 05. 2017 г., т. е. Договор №13 от 18. 02. 2014 г. е прекратен, считано от 26. 05. 2017 г.

С Решение №РД/02 от 11. 03. 2013 г. на кмета на О. Я, публично достъпно на адрес: http://www.aop.bg/case2.php?mode=show_doc&doc_id=528835&newver=2, е открита процедура с предмет: „Упражняване на Строителен надзор по Лот №1 „Разширение и реконструкция на канализационната и водопроводната мрежа на гр. Я.” и Лот №2 (Инженеринг) „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Г. К IX - гр. Я.” и оценка на съответствието на работното проектиране на ПСОВ и външни връзки и на реконструкция на Г. К IX с част водоснабдяване”.

С Договор №13 от 27. 08. 2013 г. О. Я е възложила, а ДЗЗД "Надзор - Ямбол" – гр. С., е приело да извърши строителен надзор на Лот №2 (Инженеринг) "Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен колектор ІХ - гр. Я.".

С писмо, вх. №2801-15210/31. 08. 2016 г., ДЗЗД "Надзор-Ямбол” е уведомил О. Я, че срокът на Договор №13/27. 08. 2013 г. изтича на 02. 09. 2016 г., поради което след тази дата действията на консултанта са незаконни и строителният надзор не носи отговорност по ЗУТ.

С. С за междинно плащане №6, по заявление за междинно плащане от 03. 10. 2016 г., ДЗЗД "Надзор-Ямбол” на 05. 10. 2016 г. е удостоверил, че съгласно условията на договора на изпълнителя е дължимо плащане от възложителя за сумата 1 241 861, 17 лв. по описаните позиции.

С приемо-предавателен протокол от 22. 11. 2016 г., на основание чл. 3. 5 от Договор №13/27. 08. 2013 г., представители на инженер-консултанта ДЗЗД "Н. Я” и на възложителя - О. Я, е предаден, респ. приет "Окончателен доклад" за целия период на изпълнение на договора от 03. 09. 2013 г. до 02. 09. 2016 г. – приключил по чл. 6. 2(2) във връзка с чл. 2. 1. Посочено е, че за периода 03. 09. 2015 г. - 02. 09. 2016 г. инженер-консултантът е сертифицирал действително изпълнените СМР на обект Лот 2 "Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен колектор ІХ - гр. Я." и Сертификати за приемане няма издадени поради незавършени обекти, като на основание чл. 3. 5, т. 3, чл. 9. 1.4 и чл. 9. 3.3 от договора на инженер-консултанта следва да се изплати окончателно за услугите по договора съгласно приложената справка.

Във връзка с постъпило искане за междинно плащане №4/21. 02. 2019 г. на стойност 1 658 603, 92 лв. по ДБФП, е издаден обжалваният административен акт, като по т. 5. 1. от последния, административният орган, на основание чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ, не е одобрил възстановяването на бенефициера на сума в размер на 38 725, 89 лв. финансиране от БФП, и не е признал съответстващата според ДБФП на нея сума на собствено финансиране в размер на 1 197, 71 лв. от верифицираните разходи в размер на 212 238, 71 лв. (вкл. 205 871, 55 лв. от БФП и 6 367, 16 лв. собствено финансиране), за плащане на "задържани пари" по Договор №13/27. 08. 2013 г. с изпълнител ДЗЗД „Надзор-Ямбол”, по дейност 5 по изброените фактури:

- по фактура №0000000007/01. 07. 2015 г. не одобрява възстановяването на бенефициера на сума в размер на 6 274, 69 лв. финансирани от БФП и не признава съответстващата според ДБФП на нея сума на собствено финансиране в размер на 194, 06 лв. по бюджетни редове: IV.17. 7 „Задържани пари“ за строителен надзор от фаза 1 на обект "Работно проектиране на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен колектор ІХ - гр. Я.", IV.17. 8 „Задържани пари“ за строителен надзор от фаза 1 на обект "Работно проектиране на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен колектор IX - гр. Я.", IV.17. 9 „Задържани пари“ за строителен надзор от фаза 1 на обект "Работно проектиране на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX - гр. Я.;

- по фактура №0000000008/14. 10. 2015 г. не одобрява възстановяването на бенефициера на сума в размер на 6 529, 03 лв. финансирани от БФП и не признава съответстващата според ДБФП на нея сума на собствено финансиране в размер на 201, 93 лв. по бюджетни редове: IV.17. 7 „Задържани пари“ за строителен надзор от фаза 1 на обект "Работно проектиране на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX - гр. Я.", IV.17. 8 „Задържани пари“ за строителен надзор от фаза 1 на обект "Работно проектиране на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен колектор IX - гр. Я.", IV.17. 9 „Задържани пари“ за строителен надзор от фаза 1 на обект "Работно проектиране на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX - гр. Я.;

- по фактура №0000000010/21. 12. 2015 г. не одобрява възстановяването на бенефициера на сума в размер на 7 272, 43 лв. финансиране от БФП и не признава съответстващата според ДБФП на нея сума на собствено финансиране в размер на 224, 92 лв. по бюджетни редове: IV.17. 7 „Задържани пари“ за строителен надзор от фаза 1 на обект "Работно проектиране на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен колектор IX - гр. Я.", IV.17. 8 „Задържани пари“ за строителен надзор от фаза 1 на обект "Работно проектиране на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен колектор IX - гр. Я.", IV.17. 9 „Задържани пари“ за строителен надзор от фаза 1 на обект "Работно проектиране на ПСОВ е довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX - гр. Я.";

- по фактура №0000000012/05. 07. 2016 г. не одобрява възстановяването на бенефициера на сума в размер на 18 649, 74 лв. финансиране от БФП и не признава съответстващата според ДБФП на нея сума на собствено финансиране в размер на 576, 80 лв. по бюджетни редове: IV.17. 4 Строителен надзор на обект "Работно проектиране на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX - гр. Я., IV.17. 5 Строителен надзор на обект "Работно проектиране на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX - гр. Я., IV.17. 6 Строителен надзор на обект "Работно проектиране на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор IX - гр. Я.".

За неверифициране на гореизброените разходи издателят на решението се мотивира, че не са изпълнени условията на чл. 3 за окончателно плащане за Лот 2 по Договор №13/27. 08. 2013 г. "след последния Сертификат за приемане, възложителят изплаща цялата сума на "задържани пари по лота", като с оглед факта, че по Лот 2 не е издаден Сертификат за приемане, задържани пари по лот 2 не следва да се изплащат на изпълнителя. Посочено е, че подадени за верифициране разходи (без вкл. ДДС) за изплащане на "задържани пари" на изпълнителя по Договор №13/27. 08. 2013 г. ДЗЗД Надзор-Ямбол“ по следните фактури: фактура №0000000001/01. 04. 2014 г., фактура №0000000002/18. 06. 2014 г., фактура №0000000003/06. 11. 2014 г., фактура №0000000006/11. 02. 2015 г., фактура №0000000007/01. 07. 2015 г., фактура №0000000008/14. 10. 2015 г., фактура №0000000010/21. 12. 2015 г. и фактура №0000000012/05. 07. 2016 г. са 212 238, 71 лв. (вкл. 205 871, 55 лв. от БФП и 6 367, 16 лв. собствено финансиране).

С оспорения акт е извършено и прихващане, в размер на 265 533, 77 лв., на основание чл. 43, ал. 4 и ал. 5 от Наредба №Н-3 от 22. 05. 2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество (Наредбата). За да мотивира извършеното прихващане органът е посочил, че по проект №BG16М1ОР002-1. 005-0001-С01, са налице несертифицирани разходи, за които има регистрирана нередност с №ОПОС20/18/КФ/057 от 25. 01. 2018 г. по Договор №13 с изпълнител ДЗЗД "К. Я 2013-ПСОВ" на стойност 237 376, 25 лв., представляващи 5 % от верифицираните разходи към ИП 2 в размер на 4 747 524, 98 лв. В решението е посочено, че разходите са сертифицирани в предходната счетоводна година и се оттеглят от НФ с годишен счетоводен отчет №3/10. 07. 2017 г., след което е регистриран дълг по несертифицирани разходи. Обобщено е, че към 23. 04. 2019 г. дължимата сума от бенефициера е 265 533, 77 лв., от които: главница 237 376, 25 лв. и лихви в общ размер 28 157, 52 лв., от които: 26 640, 83 лв. за периода 21. 02. 2018 г. - 31. 03. 2019 г., за които О. Я е уведомена с писмо №1-005-0001-1-160/02. 04. 2019 г., и чрез ИСУН 2020, peг. №BG16М1ОР002-1. 005-0001-С03-М145/02. 04. 2019 г. и 1 516, 69 лв. за периода от 01. 04. 2019 г. - 23. 04. 2019 г. начислени във връзка с предстоящата верификация и плащане.

От правна страна съставът на АС - Ямбол е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и неговата цел.

След анализ на разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), съдът е приел, че констатираните липси на документи и несъответствия във връзка с искането за възстановяване на сумата за "задържани пари", ясно очертават първата хипотеза на разпоредбата.

Съдът счита, че приключването на срока на действие на Договор №13/27. 08. 2013 г. е императивно обвързано с изпълнението на договора за услуга и одобряването на окончателния доклад, поради което прекратяването на договора на основание чл. 6. 2.2 - с изтичане срока за изпълнение на договора, не може да стане преди това, т. к. договорът не е изпълнен и не може да бъде прекратен единствено поради изтичане на срока от 1 095 дни. Договарящите са имали възможност да уредят взаимоотношенията си по избран от тях начин и след като са прекратили договора по своя воля и съгласие, то това не ги освобождава от възникналите и неизпълнени задължения, нито обвързва трети страни с последиците от техните действия.

Поради това и заради липсата на залегналите в договора изисквания, съдът е приел, че не са били налице основанията за изплащане на цялата стойност на задържаните пари по Лота, след като изпълнителя не е представил банкова или парична гаранция, покриваща 100% стойността на плащането. Страните по договора са имали алтернативата да продължат изпълнението на договора и ДЗЗД "Надзор-Ямбол" да реализира в пълен обем поетата работа, така както е била първоначалната уговорка и да изготви окончателния доклад.

При извършено от възложителя изплащане на цялата стойност на задържаните пари по Лот 2, без да са налице предпоставките и при липса на изискуемия документ, според съда е осъществена първата хипотеза на чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ и административният орган законосъобразно не е одобрил възстановяването на бенефициера на сумата.

След анализ на разпоредбите на чл. 43, ал. 1, т. 1, ал. 4 и ал. 5 от Наредба №Н-3/22. 05. 2018 г., първоинстанционният съд е приел, че е налице специална норма, уреждаща извършването на прихващане в разглеждания случай и дерогираща общото правило за това. Счел е, че са налице визираните в наредбата предпоставки за прихващане по регламентирания ред. Обстоятелството, че решение за определяне на финансова корекция е предмет на съдебен контрол, съдът е счел за ирелевантно, т. к. оспорването не спира изпълнението на акта.

По изложените съображения, съдът е отхвърлил жалбата и е присъдил разноски с оглед изхода на спора.

Решението е правилно.

Като правни основания за извършения отказ от верификация в обжалваната част е посочена разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В съответствие с тази разпоредба, в случай че бенефициер не представи в срок документ или разяснения по чл. 63 или е започната процедура по администриране на нередност, съответният разход не се верифицира, като може да бъде включен в следващо искане за плащане. Като фактическо основание за постановеният отказ, в акта е посочено, че не е издаден, съответно представен Сертификат за приемане по Лот 2 от Договор №13 от 27. 08. 2013 г. и задържаните пари по този лот не следва да се изплащат на изпълнителя, т. е. е налице хипотезата на чл. 64, ал. 1, предл. 1 ЗУСЕСИФ, както правилно приема първоинстанционният съд.

С. Д №13 от 27. 08. 2013 г. (Договора), възложителят – О. Я, е възложил на изпълнителя – ДЗЗД „Надзор – Ямбол”, да извърши строителен надзор на Лот 2 (инженеринг) „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на главния колектор IX – гр. Я.” и оценка на съответствието на работното проектиране на ПСОВ и външни връзки и на реконструкция на главен Колектор IX с част водоснабдяване. В договора изрично е предвидено, че изпълнението на възложената услуга по Лот 2 включва изпълнение на функциите на инженер по ФИДИК (Международна федерация на инженерите - консултанти), Договорни условия – Жълта книга, първо издание 1999 г. (ФИДИК).

Безспорно ДЗЗД „Надзор – Ямбол” е инженер по смисъла на подточка 1. 1.2. 4 от дефинициите към общите условия на ФИДИК. Съгласно подточка 1. 1.3. 5 от дефинициите на ФИДИК, „Сертификат за приемане” означава сертификата, издаден съгласно точка 10 „Приемане от възложителя”, където в т. 10. 2. е предвидено, че инженерът има право, по преценка на възложителя, да издаде сертификат за приемане за всяка част на работите.

В чл. 3. 5., т. 2 от договора е предвидено от цялата стойност на всяко междинно плащане по Лот 2, възложителят да приспада 10% от цялата стойност на междинното плащане, които се изплащат на изпълнителя при окончателното плащане. За целите на договора – десетте процента, които се приспадат от всяко междинно плащане, се наричат – задържани пари. Ако до приключване на договора за безвъзмездна финансова помощ, не е издаден някой от сертификатите за приемане, възложителят изплаща на изпълнителя цялата стойност на задържаните към този момент суми включително задържаните суми върху оставащата част от плащането на цената по съответния Лот (описан в т. 1) срещу представена банкова гаранция за цялата стойност на плащането. След издаване на последния от сертификатите за приемане, възложителят освобождава гаранцията, а изпълнителят издава нова гаранция за задържаните пари за срока за съобщаване на дефекти, която се освобождава съгласно Раздел IX Гаранции – чл. 3. 5, т. 5, подточка 2 от Договора. В чл. 9. 3.2 от Раздел IX Гаранции, за Лот 2 е предвидено, че след издаване на последния от сертификатите за приемане, възложителят изплаща цялата стойност на задържаните пари по лота. Изпълнителят представя банкова или парична гаранция, покриваща 100 % стойността на плащането. Гаранциите за задържаните пари се освобождават след приемане на окончателния доклад за изпълнение на услугата от възложителя.

Следователно, освобождаването на „задържаните пари” не е обвързано единствено с изтичане на срока за изпълнение на договора, както твърди касатора, а и със срока за съобщаване на дефекти и приемане на окончателния доклад за изпълнение на услугата, още повече като се вземе предвид и предвидената във ФИДИК възможност за приемане на част от работите по преценка на възложителя. Следва да се обърне внимание и върху факта, че в чл. 2. 1. от договора е предвиден освен срок за изпълнение и факт, удостоверяващ приключването на срока за изпълнение, а именно: одобряване на окончателен доклад за приемане на услугата, като в чл. 2. 2 е предвидена възможност за спиране срока на изпълнение по независещи от страните причини.

По изложените съображения, правилно решаващият съд е приел, че отношенията между страните са изчерпателно уредени в сключения договор по ФИДИК, поради което не намират приложение общите разпоредби на ЗЗД и ТЗ.

По отношение на извършеното прихващане:

В съответствие с чл. 75, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се извършва от плащания по проекта, в които са включени засегнатите от нарушението разходи. Когато решението за определяне на финансовата корекция е издадено след съответното плащане, финансовата корекция се извършва чрез доброволно изпълнение от страна на бенефициента в 14-дневен срок, а за програмите за трансгранично сътрудничество по външните граници на Европейския съюз в 30-дневен срок. След изтичане на срока за доброволно плащане финансовата корекция се извършва от следващо плащане по проекта заедно с дължимите лихви за просрочие, а когато това е неприложимо – чрез упражняване на права по дадените от бенефициента обезпечения по чл. 61, ал. 2, по ред и начин, определени в нормативния акт по чл. 7, ал. 4, т. 4.

Административният акт за определяне на финансова корекция, подлежи на предварително изпълнение на основание чл. 73, ал. 4 във вр. с чл. 27, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Нещо повече, разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ позволява на самостоятелно основание разход, за който възникне съмнение, че е засегнат от нередност, да не бъде верифициран, въпреки, че отговаря на изискванията за допустимост. Независимо, че към датата на приключване на устните състезания в настоящото производство, административният акт за определяне на финансова корекция е отменен с влязло в сила съдебно решение, това не води до материална незаконосъобразност на обжалвания акт на това основание, тъй като първо, с оглед на чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към датата на издаване на акта, и второ, е налице възможност за включване на разхода в последващо искане за плащане.

По изложените съображения доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение са неоснователни.

При този изход на спора и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 4 АПК, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски е основателно, като следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., определено в съответствие с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 144 АПК.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №144/24. 06. 2019 г. постановено по административно дело № 180/2019 г. по описа на Административен съд - Ямбол.

ОСЪЖДА О. Я, гр. Я., ул. „Г. Р” №7 да заплати на Министерство на околната среда и водите, разноски по делото в размер на 100 (сто) лева.

Решението е окончателно.