Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).

Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма] срещу решение № 825 от 20. 07. 2017г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-327/2017г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон – касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Излагат се доводи, че в обжалваното решение са допуснати очевидни фактически грешки, което не съставлява касационно отменително основание по смисъла на чл. 209 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, поради което не подлежат на разглеждане в това производство. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Прави искане за присъждане на направените за производството разноски.

О. К за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба.

Ответникът кмета на община К., представляван в производството от адв.П., излага доводи за недопустимост на производството по оспорване пред КЗК, алтернативно излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Прави искане за присъждане на разноски за касационното производство по представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Поддържа становището на ответника за недопустимост на производството по оспорване на акта на възложителя.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна – жалбоподател в производството по преразглеждане, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 212/17. 03. 2017 г. на кмета на община К., за откриване на процедура - публично състезание с предмет: "Ремонт на пътища, паркинги и площадки на територията на община К.".

Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба. За да потвърди оспорения акт, Комисията е преценила като неоснователни доводите за незаконосъобразност на предвидените икономически, финансови, технически и квалификационни изисквания, предвидени в обявлението и документацията за участие.

По първото релевирано нарушение, а именно, че възложителят не е посочил източник на финансиране в обявлението, с което е нарушил изискването за задължително съдържание на обявлението посочено в Приложение № 19 от ЗОП, КЗК приема, че в документацията за участие изрично е посочен източник на финансиране – бюджетни средства на общината, а в обявлението за откриване на процедурата е посочено, че финансирането не е по проекти на Европейския съюз. Предвид характера на възложителя – публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, след изрично посоченото изключване, то следва, че средствата за изпълнение на обществената поръчка ще бъдат осигурени от бюджета на общината.

Като неоснователен е преценен и следващия довод, че предвиденото изискване за наличие на опит, изразяващ се в изпълнение на определен брой строителства, сходни с предмета на поръчката е в противоречие с нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. КЗК приема, че предвиденото от възложителя изискване за технически подбор е в съответствие с изискванията на чл. 63, ал. 1, т. 1, б.”а” и ал. 6 от ЗОП – предвидено е изискване за изпълнение през последните пет години на три строителства със сходен или идентичен предмет. В обявлението и документацията за участие е разяснено кои строителства възложителят приема за такива със сходен или идентичен предмет, без да е предвидил условия, които биха нарушили ограниченията по чл. 63, ал. 6 от ЗОП.

Като неоснователно е преценено и възражението, че изискването за наличие на специалисти с определен професионален и специфичен опит е дискриминационно. КЗК приема, че предвидените от възложителя изисквания към ръководния персонал е в съответствие с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП и с предвидените изисквания се осигурява качественото изпълнение на строителството.

Като неоснователен е преценен и довода, че предвидения показател за оценяване – управление на критичните точки е в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. По тези доводи КЗК приема, че утвърждаването на методиката за оценка е решение, което възложителя взема при упражняване на предоставена от закона оперативна самостоятелност. В рамките на допустимия контрол, КЗК е приела, че предвидения качествен показател за оценяване на офертите е в съответствие със законовите рамки, предвидени в чл. 70, ал. 2 и ал. 7 от ЗОП, поради което не е налице твърдяното нарушение.

Като неоснователно е преценено и твърдението, че предвидения от възложителя начин на изготвяне на техническото предложение води да утежняване на административната тежест за участниците. По тези доводи КЗК приема, че в съответствие с разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП, възложителят е предвидил инкорпориране на документите, съставляващи част от техническото предложение в отделни образци, тъй като документите са от различен характер и няма как да бъдат обединени в един образец.

По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата.

Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения.

На първо място следва да се отбележи, че настоящият състав не споделя доводите на кмета на община К. и представителят на Върховна административна прокуратура за недопустимост на обжалваното решение, като постановено по недопустима за разглеждане жалба. Излагат се доводи, че оспорващата страна е дружество, което не е вписано в Централния професионален регистър на строителя, поради което не може да е потенциален участник във възлагателната процедура, тъй като не отговаря на базово изискване на възложителя. Настоящият състав споделя изводите на КЗК за допустимост на производството, изведени при съобразяване на легалната дефиниция по §2, т. 14 от ДР на ЗОП. Доколкото възложителят е предвидил, че участник в процедурата може да е обединение и е допуснал доказване на минималните изисквания от обединението, а не от всяко от лицата, включени в него, то оспорващата страна, която безспорно не отговаря на базово изискване, има характеристика на заинтересована страна по цитираната легална дефиниция, тъй като може да участва във възлагателната процедура като участник в обединение.

В касационното производство оспорващото дружество буквално преповтаря доводите релевирани в производството по преразглеждане.

Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател, че допусната непълнота на обявлението дава основание за отмяна на оспореното решение. На първо място правилен е изводът на КЗК, че от информацията, съдържаща се в обявлението и в документацията за участие безспорно се установява начина на финансиране, а именно с бюджетни средства, както изрично е посочено в т. 5 от Документацията. На следващо място пропускът на възложителя по никакъв начин не ограничава правото на участие във възлагателната процедура и може да бъде поправен по реда на чл. 16 от ППЗОП с изпращане на допълнителната информация за публикуване в регистъра.

Следващата група доводи касаят предвидените от възложителя критерии за подбор, в частност технически и професионални способности - минимални изисквания за опит и изисквания за опит на техническите лица, с които участникът следва да разполага при изпълнение на поръчката. Във връзка с тези доводи на първо място следва да се отбележи, че решението за откриване на процедурата и определянето на критериите за подбор са от мениджърски характер и при упражняване на предоставена на възложителя оперативна самостоятелност. При упражняване на предоставената дискреция възложителят е ограничен от предвидени в закона императивни изисквания, поради което и преценката за законосъобразност на оспореното решение в тази част следва да бъде съобразено с това дали възложителят е упражнил предоставената му оперативна самостоятелност в предвидените законови граници – чл. 169 от АПК. В този смисъл доводи на касационния жалбоподател дали някое от предвидените квалификационни изисквания е целесъобразно с оглед преценка на негови лични възможности е без правно значение.

Касационният жалбоподател излага доводи, че предвидените от възложителя критерии за технически подбор – опит за изпълнение на поръчката и необходим човешки ресурс са прекомерни и необосновано ограничават конкуренцията.

Изискването за доказване на опит при изпълнение на поръчки със сходен предмет не е прекомерно. Възложителят е предвидил изискване през последните пет години участникът да е изпълнил три строителства, идентични или сходни с предмета на поръчката, като е пояснил какво строителство приема за идентично или сходно с предмета на поръчката. Това изискване напълно отговаря на законовите изисквания – чл. 63, ал. 1, т. 1, б.”а” от ЗОП, както и не нарушава забраната по чл. 63, ал. 6 от ЗОП. Изискването не е прекомерно и не нарушава забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, в какъвто смисъл се излагат доводи от касационния жалбоподател. С това изискване се гарантира, че във възлагателната процедура ще бъдат допуснати до участие оператори, имащи опит при изпълнение на строителство, сходно с предмета на поръчката. Неоснователен е доводът за непълнота при формулиране на това изискване. Възложителят изрично е предвидил, че изпълненото строителство следва да е сходно или идентично с предмета на поръчката, която е с посочена прогнозна стойност и с тази стойност следва да бъде съобразен обема на изпълненото строителство. Ако за участник в процедурата е налице неяснота по отношение на обявения критерий за технически подбор, то по реда на чл. 33 от ЗОП този участник би могъл да поиска разяснение от възложителя.

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че изискванията към екипа специалисти, ангажирани с изпълнение на поръчката нарушава забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. При превратно тълкуване на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, жалбоподателят излага твърдения, че възложителят няма право да предвиди изискване към техническия персонал за общ професионален опит и специфичен опит, придобит при заемане на същата позиция при изпълнение на сходен предмет. Както бе посочено възложителят има право да предвиди критерии за подбор, които да гарантират добро изпълнение на обществената поръчка. Изискванията към професионалната компетентност на ръководния екип, който ще отговаря за изпълнение на обществената поръчка, е от съществено значение за възложителя. Противно на твърденията на касационния жалбоподател, настоящият състав намира, че професионалната компетентност, разгледана в контекста на легалната дефиниция по §2, т. 41 от ДР на ЗОП, включва както общ професионален опит, така и специфичен опит, придобит на същата позиция при изпълнение на сходно строителство. Изискванията, предвидени от възложителя не нарушават забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, поради което доводите за незаконосъобразност, релевирани в производството пред КЗК правилно са преценени като неоснователни.

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за незаконосъобразност на утвърдената методика за оценка по качествения показател П1 – управление на критични точки. В този случая възложителят е въвел точкова система чрез сравнение с дефиниран обект. При тази методика оценката по показателя се извършва като се сравняват характеристиките и данните от оценяваната оферта с точно определен еталон на сравнение. В случая възложителят е дефинирал съвсем ясни изисквания за оценявания качествен критерий и е фиксирал точно определен брой точки, които определят до каква степен оценяваната оферта постига характеристиките и параметрите на определения еталон за сравнение. Неверни са твърденията на касационния жалбоподател, че утвърдената от възложителя методика за оценка по качествен показател П1 допуска оценяването на непълна оферта. Съвсем ясно възложителят е предвидил изискване офертите да включват разглеждане на всяка от идентифицираните критични точки, като оценката е във връзка с разгледаните аспекти на проявление и предлаганите мерки за недопускане/предотвратяване на настъпването им и предлаганите дейности по отстраняване и управление на последиците от настъпването им. Самата методика съдържа дефиниране на понятията за ефективност на предлаганите мерки за управление на идентифицираните критични точки, с което се гарантира обективност при сравняване на отделните технически предложения.

Не могат да бъдат споделени доводите на касационния жалбоподател, че в нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 3, т. 1 от ППЗОП, възложителят е одобрил повече от един образец за представяне на техническото предложение. Според жалбоподателя техническото предложение следва да бъде инкорпорирано в един документ – образец, утвърден от възложителя, който да включва, както предложението за изпълнение на поръчката, така и предвидените три броя декларации. Както правилно е отбелязано в обжалваното решение, няма никаква логика различни по характер документи да бъдат обединени в един общ образец, а освен това няма и законово изискване за възложителя да предвиди точно този начин на изготвяне на техническото предложение. Твърдението, че обединяването на предложението за изпълнение на поръчката с предвидените три броя декларации – Образец №4 – Декларация за съгласие с клаузите на приложение проект на договор, Образец № 5 – Декларация за срока на валидност на офертата и Образец №6 декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда и закрила на заетостта и условията на труд, ще доведе до намаляване на административната тежест за участниците не може да бъде споделено. Според настоящият състав инкорпорирането на различни по вид и характер документи в един образец, би довело до объркване и създаване на административни пречки за представяне на оферта, която изцяло да е съобразена с изискванията на възложителя.

С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК в полза на ответника следва да бъдат присъдени направените за производството разноски. В касационното производство кметът на община К. е представляван от адв.П., която е направила искане за присъждане на разноски. Съгласно представените доказателства за касационното производство е уговорен и платен изцяло по банков път хонорар в размер на 840лв. С оглед представените доказателства в тежест на касационния жалбоподател [фирма] следва да бъдат възложени направените от ответника разноски за производството в размер на 840лв.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 825 от 20. 07. 2017г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-327/2017г.

ОСЪЖДА [фирма] да заплати на О. К разноски по делото в размер на 840лв.

Решението е окончателно.