Върховният административен съд на Р. Б. - Шесто отделение, в съдебно заседание на деветнадесети април две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Г. Г. ЧЛЕНОВЕ: ЮЛИЯ ТОДОР. С. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора И. М. изслуша докладваното от съдията Д. С. по административно дело № 7018 / 2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на „Фарма маркет“ ЕООД, [ЕИК], представлявано понастоящем от управителя Д. К./според актуално състояние в Търговския регистър/, срещу Решение №558/12.04.2021 г. на Административен съд – Бургас, постановено по адм. дело №127/2021 г., с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството против Заповед №РД25-36 от 14.01.2020 г., издадена от директора на РЗОК - Бургас.

Наведените в касационната жалба възражения са за нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл.209, т.3 от АПК, при постановяване на обжалвания съдебен акт. Твърди се, че изводите на съда са неправилни и не кореспондират със събраните в хода на процеса доказателства. При издаването на акта не са посочени правните основания, на база на които органът е постановил акт, което съставлява нарушение на правилата на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Освен това в съдебното решение не е направена разлика между дата на отпускане и дата на предписване на лекарствени средства с оглед действащата в момента подзаконова разпоредба. Сочат се и допуснати нарушения от кръга на съществените в хода на процеса пред първата съдебна инстанция. Иска се отмяна на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго, с което да се отмени издадената заповед. Претендират се разноски.

Ответникът – директорът на РЗОК - Бургас, в писмен отговор, оспорва основателността на касационната жалба. Намира първоинстанционното решение за правилно и законосъобразно, поради което иска оставянето му в сила. Претендира присъждане на съдебни разноски и пред двете съдебни инстанции.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Счита, че първоинстанционният съд е изяснил обстоятелствата по делото и е направил изводи в съответствие с установената фактическа обстановка и приложимото материално право, което обосновава липсата на касационни основания за отмяна.

Върховният административен съд, състав на шесто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт.

Разгледана по същество на основанията, посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, касационната жалба е основателна.

При извършване преценка по прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение, в съответствие с чл. 220 АПК, настоящият състав приема от правна страна следното:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност в първоинстанционното производство пред Административен съд София – град е Заповед №РД25-36 от 14.01.2020 г., издадена от директор на РЗОК - Бургас, с която, на основание чл. 30, ал. 1 и чл. 44, ал. 3 от Договор № 021997/17.04.2019г. е наложена на дружеството санкция „финансова неустойка", както следва: на основание чл. 42, ал. 1, т. 6, буква „б" от Индивидуалния договор № 021997/10.07.2017 г. - в размер на 100 лева за всяко от нарушенията на чл. 6, ал. 1, т. 7 от същия договор, вр. чл. 44, ал. 2 от Индивидуален договор №021997/17.04.2019 г.- по точки от 1 до 37 и точка 72; на основание чл. 42, ал. 1, т. 6, буква „а" от Индивидуален договор № 021997/10.07.2017 г. - в размер на 50 лева за всяко от нарушенията на чл. 13, ал. 6 от същия договор, вр. чл. 44, ал. 2 от Индивидуален договор № 021997/17.04.2019 г. - по точки от 38 до 71, 73, 74, 75, 78, 79; на основание чл. 42, ал. 1, т. 6, буква „а" от Индивидуален договор № 021997/17.04.2019 г. за нарушения по чл. 6, ал. 1, т. 2 и т. 5 от същия договор - по точки 77 и 76- в размер на 50 лв. за всяко. Общият размер на финансовата неустойка е в размер на 5 850 лева.

Освен наложените санкции, на основание чл. 25, ал. 1, т. 4 от Индивидуален договор № 021997/10.07.2017 г., е разпоредено сумите, заплатени по дублирано отпуснатите лекарствени продукти, описани в точки 1-37 и т.72, в общ размер на 1 014, 46 лева, да бъдат възстановени на РЗОК - Бургас като неоснователно получени, ведно с лихва в размер на 131, 34 лева.

Описаните нарушения, 79 на брой, могат да се групират по точки: от т.1 до т.37 вкл. и по точка 72, касаещи отпускане от аптеката на лекарствени продукти, дублирано предписани в рамките на срока, за който са предписани лекарствените продукти и от т.38 до т.71 вкл. и т. 73, 74, 75, 78 и 79, в които е описано, че датата на отпускане в рецептурната книжка не съответства на датата на отпускане в рецептурната бланка. По отношение констатациите по т. 76 е прието допуснато нарушение на чл. 6, ал. 1, т. 5 от Индивидуален договор №021997/17.04.2019 г. и сключените допълнителни споразумения към него предвид липсата на представен, заверен в РЗОК, оригинал на „Протокол за предписване на лекарства, заплащани от НЗОК/РЗОК" (образец МЗ-НЗОК). По т. 77 е преценено допуснато нарушение на чл. 6, ал. 1, т. 2 от Индивидуален договор №021997/17.04.2019 г. и сключените допълнителни споразумения към него, отнасящ се до изпълнена рецептурна бланка, без същата да съдържа задължителен реквизит - подпис на предписващия лекар. Бланката с рецепта на лекар с № 2009/30.10.2019 г., отрязък В, не била отчетена пред РЗОК.

Пред първоинстанционния съд е прието за установено, че между Национална здравноосигурителна каса (НЗОК) и „Фарма маркет” ЕООД, на основание чл. 45, ал.15 от ЗЗО, чл.7, ал.1 и чл.16, ал.1 от Наредба №10/24.03.2009 г. за условията и реда за заплащане на лекарствени продукти по чл.262, ал.6, т.1 от ЗЛПХМ, на медицински изделия и на диетични храни за специални медицински цели, е сключен Договор № 021997/10.07.2017 г. за отпускане на лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК/РЗОК, който е изменен с Допълнително споразумение № 1/19.04.2018 г. На 17.04.2019г. между същите страни е подписан нов договор.

Оспорената заповед е постановена в административно производство, започнало с издаване на Заповед № РД 25-1748/27.11.2019 г., с която е разпоредено извършване на проверка на аптека „Фарма маркет", гр. Сунгурларе, собственост на „Фарма маркет" ЕООД по изпълнение на Индивидуален договор №021997/10.07.2017г. и Индивидуален договор №021997/17.04.2019г., и сключените допълнителни споразумения.

Правното основание за издаване на заповедта е обосновано със съдържанието на разпоредбите на чл. 30, ал.1 и чл.44, ал.3 от Индивидуален договор №021997/10.07.2017г.

След анализ на съвкупния доказателствен материал по делото, първоинстанционният съд е счел, че процесната заповед е издадена от компетентен орган, при правилно приложение на материалния закон и отсъствие на съществени нарушения на административнопроизводствените правила, което я прави законосъобразна.

Решението е допустимо и валидно, но неправилно.

Решаващият съд изпълнява задължението си по чл. 168 от АПК като извършва съответния съдебен контрол на оспорения административен акт по критериите, посочени в чл. 146 от АПК.

Основателни са доводите и възраженията на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на първоинстанционното съдебно решение.

Производството по издаването на заповедта, според изразеното становище на ответника, се е развило по реда на чл. 74 и сл. ЗЗО, но органът не е посочил като правно основание този текст, нито друг текст от Закона за здравното осигуряване, като по този начин е останала неизяснена волята му по кой ред се осъществява административното производство. Посочен е текстът на чл.30 от индивидуалния договор между страните от 17.04.2019 г., която има две хипотези - първата, при която, в случай на възражение, арбитражната комисия потвърди констатациите на оправомощените лица и втората, когато лицето, обект на проверката, не е подало възражение. При това обективирано в акта основание, органът е следвало да уточни дали е налице или не възражение/ още повече, че от страна на жалбоподателя е депозирано такова, свързано с констатациите при проверката/, за да може съдът впоследствие да прецени по кой ред е проведено производството и спазени ли са процедурите в него. Действително, непосочването на правното основание по смисъла на чл. 59, ал.2, т.4 от АПК поначало не опорочава формата на акта, тъй като, за разлика от фактическото, не е обвързващо за съда, но в случая не е ясно дали производството се развива по чл.74 или спорът, предвид наличното в кориците на делото възражение е следвало да бъде отнесен към арбитражна комисия по реда на чл. 75 от ЗЗО, доколкото нормата е приложима само при наличие на възражение от страна на проверяваното лице. Изискването за пълно формално мотивиране на акта се отнася изцяло за случаите на упражнявана обвързана компетентност, каквато ответникът твърди, че е налице за директора на РЗОК. Санкционното производство по ЗЗО е строго формално и за да е законосъобразен актът, с който тази санкция се налага, следва фактическите установявания на органа да са подведени правилно под приложимата правна норма, което в случая не е сторено от директора на РЗОК. Заповедта не е надлежно мотивирана, поради което директорът на РЗОК е допуснал съществено процесуално нарушение.

Това е достатъчно основание да бъде отменена обжалваната заповед, но за пълнота на изложението съдът отбелязва и следното:

Според доказателствата по делото, описаните в точки от 1 до 37 нарушения, вкл. по т.72, „извършени“ през 2018 г., касаят лекарствени продукти, изписани на бланка, образец № 5 и образец 5А. Съгласно разпоредбата на чл.24, ал.1 от Наредба № 4 от 04.03.2009 г. за условията и реда за предписване и отпускане на лекарствени продукти, обн., ДВ, бр. 21 от 20.03.2009г. , в относимата редакция, лекарствените продукти, които напълно или частично се заплащат от НЗОК за домашно лечение, се предписват на рецептурна бланка, образец МЗ-НЗОК № 5 по Приложение № 6, рецептурна бланка, образец МЗ-НЗОК № 5А по Приложение N° 7 или за тях се издава протокол образец по приложение № 8 по ред, определен в националните рамкови договори по чл.53, ал.1 от 330. Видно от чл.24, ал.2, т.1 от същата Наредба, рецептурна бланка, образец МЗ-НЗОК №5 по Приложение № 6 се издава за предписване на лекарствени продукти за лечение на заболявания в количества за не повече от 30 дни, освен когато липсва подходяща опаковка, съгласно списъка по чл.262, ал.1 от ЗЛПХМ, а рецептурна бланка, образец МЗ-НЗОК №5А се издава за предписване лекарства за лечение на хронични заболявания в количества за не повече от 100 дни.

В чл.ЗО, ал.1 от Наредбата е посочен срокът на валидност на различните видове рецептурни бланки, а в чл.ЗО, ал.2 е предвидено, че отделните отрязъци на рецептурната бланка се изпълняват последователно в следните срокове считано от датата на издаването й: 1) до 15 календарни дни - за отрязък А; 2) от 25 до 45 календарни дни — за отрязък В и 3) от 50 до 75 календарни дни — за отрязък С.

Според чл.47 от Наредбата, отпускането на лекарствени продукти, предписани на рецептурната бланка (образец МЗ - НЗОК № 5А по Приложение № 7), се извършва в рамките на валидност на отрязъците, като датата на изпълнение на всеки отрязък се посочва върху него и върху следващия отрязък.

В чл.6, ал.1, т.7 от ИД от 2017 г. се посочва, че рецептата не се изпълнява в аптеката и се връща на приносителя й в случай, че е налице дублиране на предписанията в рамките на срока, за който са предписани лекарствените продукти, а не в срока, за който реално са отпуснати на лицето.

В този смисъл и установените нарушения не са съставомерни.

Пример за това би могла да бъде т.3 от заповедта, от която е видно, че на лицето Р. Т., с рецептурна бланка - образец „МЗ-НЗОК №5А“, аптечен номер 4616, отрязък В, изпълнена на 09.05.2018 г., аптеката е отпуснала лекарствен продукт Amlessa, Tablet, 8 mg/5 mg,x 30 с код НЗОК- CG084, предписан на 28.03.2018 г. На 01.06.2018 г., аптеката е отпуснала на Р. Т. същия лекарствен продукт, с рецептурна бланка - образец „МЗ-НЗОК №5А, аптечен номер 5423, отрязък С, който е предписан на 28.03.2018 г., в рамките на срока по чл.30, ал.2, т.2 и 3 от Наредба №4.

Едва с измененията в Наредба №4/2009 (Доп. – ДВ, бр. 68 от 2019 г., в сила от 27.08.2019 г.), в чл.30, ал.2, след израза „…се изпълняват последователно в следните срокове считано от датата на издаването й“, е добавено „съответно – датата на отпускане на предходното количество от предписаните продукти“. По този начин не е изпълнена хипотезата на нормата и не е налице състав на нарушение по чл.6, ал.1, т.7 от индивидуалния договор, както е приел органът.

Отделно от това, въобще не е разгледан въпросът дали отпуснатите лекарствени продукти са такива за лечение на хронични заболявания, за които количествата не следва да са за повече от 100 дни.

Коректни и правно издържани са възраженията на касатора по отношение на останалите точки от процесната заповед, от т.38 до т.71 вкл. и т. 73, 74, 75, 78 и 79, за които е вписано, че са в нарушение на чл.13, ал.6 от ИД №021997/10.07.2017 г. и чл.44,ал.2 от Индивидуален договор №021997/17.04.2019г., с оглед допуснатото несъответствие в попълнените дати на отпускане на лекарствените продукти в рецептурните книжки и рецептурните бланки. Към момента на отразяване на датите, за жалбоподателя не е съществувало задължение да не се допуска констатираното несъответствие.

Първоинстанционният съд е счел, че в констатираните случаи несъответствието е допуснато при действието на новата редакция на нормата на чл. 13, ал. 6 от Индивидуалния договор № 021997/10.07.2017г., действаща от датата на подписване на анекса към нето от 19.04.2018г., която изрично изисква датата на отпускане в рецептурната книжка да съответства на датата от рецептурната бланка. Този извод не е правилен.

В заповедта, издадена на 14.01.2020 г., не е посочено, че има нарушение, въведено с Допълнително споразумение №1 от 19.04.2018 г./л.474 от първоинст. дело/, а то не е и част от административната преписка и доказателствения материал по делото, тъй като е приложено към писмените бележки на ответника, след приключване на съдебните прения. Поради това то не може да бъде ценено и обсъждано от съда като аргумент в подкрепа законосъобразността на заповедта в тази й част.

Настоящият съдебен състав на ВАС счита, че описаното в т.76 от заповедта допуснато нарушение на чл. 6, ал. 1, т. 5 от Индивидуален договор №021997/17.04.2019 г. и сключените допълнителни споразумения към него, предвид липсата на представено от заверен в РЗОК оригинален „Протокол за предписване на лекарства, заплащани от НЗОК/РЗОК" (образец МЗ-НЗОК), е извършено, но с оглед изводите за незаконосъобразност на заповедта, изложени по - горе, неговата съставомерност е без самостоятелно значение в изхода на спора.

Досежно т. 77 от заповедта, утвърдена е съдебната практика на ВАС в тази хипотеза, предвид която санкция не следва да се налага.Съгласно чл.42, ал.2 от индивидуалния договор, санкция не се налага в случаите на отчетена, но незаплатена от РЗОК рецептурна бланка, изпълнена в нарушение на ИД, а безспорно рецептурната бланка на лицето С. Т. не е била отчетена от аптеката в РЗОК, при което е налице хипотезата на чл.18, ал.2 от Инструкция № РД-16-28/11.07.2018 год. за осъществяване на контрол по чл. 72, ал. 10 от Закона за здравното осигуряване /ЗЗО/ по изпълнението на договорите за отпускане на лекарствени продукти по чл. 262, ал. 6, т. 1 от ЗЛПХМ, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК.

Разпореденото в заповедта връщане на констатирани получени суми без правно основание, в размер на 1 014, 46 лева, ведно със законната лихва в размер на 131, 34 лева, е незаконосъобразно, тъй като то има характер на писмена покана. При положение, че няма налице влязла в сила заповед за налагане на санкция, то не е налице и задължение за възстановяване на заплатени вече от НЗОК суми по сключения договор за отпускане на лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели за домашно лечение, което задължение възниква от факта на извършено от изпълнителя нарушение на този договор. Този извод се налага и от разпоредбите на чл. 32, ал. 1 и ал. 2 и чл. 43 от индивидуалния договор, сключен между страните.

При постановяване на решението си съдът е приложил неправилно материалния закон и правният му извод за законосъобразност на заповедта за налагане на санкция е необоснован, поради което и при наличие на касационните основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и трето от АПК, неправилното съдебно решение трябва да се отмени.

Доколкото спорът е изяснен от фактическа и правна страна и не се налага извършване на нови процесуални действия, вместо първоинстанционното решение следва да бъде постановено друго, по съществото на спора, с което да се отмени по жалба на „ Фарма маркет“ ЕООД Заповед №РД25-36 от 14.01.2020 г. издадена от директор на РЗОК - Бургас.

Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане за присъждане на разноски от страна на касационния жалбоподател, такива следва да бъдат присъдени за двете съдебни инстанции, които са доказани в размер на 930 лева, от които 730 лева са сторени в първата съдебна инстанция/ 50 лева държавна такса и 680 лева адвокатско възнаграждение/ и 200 лева / за държавна такса/ в касационната инстанция.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,

РЕШИ :

ОТМЕНЯ Решение №558/12.04.2021 г. по адм. д.№ 127/2021 г. по описа на Административен съд - Бургас, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ по жалба на „Фарма маркет“ ЕООД, [ЕИК], Заповед №РД25-36 от 14.01.2020 г. издадена от директор на РЗОК - Бургас.

ОСЪЖДА РЗОК - Бургас да заплати на „Фарма маркет“ ЕООД, [ЕИК], представлявано от Д. К., сторените по делото разноски в размер на 930/ деветстотин и тридесет/ лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ГЕОРГИ ГЕОРГИЕВ

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Ю. Т. п/ ДЕСИСЛАВА СТОЕВА