Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на община Г. О срещу решение № 1/30. 01. 2018 година на Административен съд Русе по адм. д. № 450/2017 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Въз основа на легалната дефиниция за „нередност“ по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година и разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), претендира неправилност на обжалваното съдебно решение и потвърденото с него Решение № РД – 02 – 36 – 1191/02. 11. 2017г. на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма „Регионално развитие“ в частта досежно основата, върху която при използване на пропорционалния метод е определен размера на финансовата корекция. Твърди, че съдът не е съобразил, че чрез извършването на финансова корекция се намалява или отменя финансовата подкрепа, която е предоставена като допустима безвъзмездна помощ от фонд на Европейския съюз, сред изрично изброените в чл. 1, ал. 2 на ЗУСЕСИФ. В конкретната хипотеза процентният показател бил наложен върху стойността на договорите с изпълнители по обособена позиция № 1 и № 3, за която претендира да е недопустима основа за определяне на корекцията. Въз основа на извода, че финансовата корекция не е санкция, а административна мярка, пледира незаконосъобразно определяне на корекцията върху недопустима основа. На следващо място, оспорва извършването на нарушенията на чл. 67, ал. 1; чл. 2, ал. 2 и чл. 107 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Относно нарушението на чл. 67, ал. 1 ЗОП, представляващо въведено изискване към участниците на етап подаване на оферти да представят удостоверение за добро изпълнение за покриване на съответния критий за подбор, касаторът твърди, че изписаната като нарушена разпоредба е приложена изолирано, без съобразяване с тази на чл. 67, ал. 5 ЗОП, която дава възможност на възложителя по всяко време на процедурата по поръчката да изисква от кандидатите представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва съответствието при подбор. Възложителят бил спазил стриктно разпоредбите на ЗОП, като бил изписал в документацията всички документи, чрез които ще се доказва всеки критерий за подбор. По отношение на нарушението „незаконосъобразна методика за оценка“ касаторът твърди, че изписаните като нарушени разпоредби на ЗОП не са обвързани с конкретни факти. Оспорва извода на първоинстанционния съд, че изписаните в решението факти, представляват нарушения на националното право, които имат финансово отражение върху бюджета на общността, като отрича доказването на нанесената вреда на бюджета на ЕС. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно Решение № РД – 02 – 36 – 1191/02. 11. 2017г. на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ .

Ответникът по жалбата, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното съдебно решение.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав прави извод за подадена касационна жалба в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна:

Производството пред Административен съд Русе е образувано по жалба на община Г. О срещу решение РД – 02 – 36 – 1191/02. 11. 2017 година на ръководителя на УО по ОПРР. Със същото, на община Г. О, като бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР № Д – 02 – 37 – 224/24. 10. 2016 година, е определена една обща финансова корекция за извършени нарушения, представляващи нередности, при условията на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28. 03. 2017г. /наричана по-долу Наредба за посочване на нередности/. Установени са три броя нарушения: Нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 67, ал. 1 ЗОП, представляващо въвеждане на ограничително изискване за представяне на доказателства за доказване на критерий за подбор на етап подаване на документи; Нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляващо поставяне на ограничително изискване по отношение на експерт за качество; Нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 107 ЗОП, представляващо формулиране на незаконосъобразна методика. Всяко от нарушенията е квалифицирано като представляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за всяко от които е определена корекция в размер от 5% от разходите по договор № BG16RFOP001-1. 027-0003-C01-S-06 от 21. 06. 2017 година с изпълнител „Политрейд кънстръкшън“ ЕООД на стойност 3 076 471, 93 лева без ДДС по обособена позиция № 1 и договор № BG16RFOP001-1. 027-0003-C01-С-09 от 21. 06. 2017 година с изпълнител „Б. К“ ЕООД на стойност 1 454 380, 07 лева без ДДС по обособена позиция № 3. При условията на чл. 7 от Наредбата е определена корекция за всички нарушения в размер на 5%, предвид принципа на некумулиране на мерките.

За да отхвърли жалбата срещу решението, съдът въз основа на установената фактическа обстановка и след обсъждане на възраженията на жалбоподателя, е обосновал извод за законосъобразност на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК.

При извършена проверка, на основание чл. 218, ал. 2 АПК и във връзка с касационните възражения на община Г. О, съставът на седмо отделение на Върховен административен съд прави следните изводи от правна страна:

Страните не спорят по фактите, като същите са установени от първоинстанционния съд като съответстващи на анализа на събраните относими, допустими и необходими доказателствени средства.

Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд Русе е решение от 02. 11. 2017 година на ръководителя на УО по ОПРР.

Същото е с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Решението, като подписано от ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“, както правилно е приел първоинстанционния съд, е от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 9, ал. 5 от същия н. а. Волеизявлението за определяне на финансова корекция е обективирано в мотивиран писмен акт, като не страда от порок на формата или липса на реквизити. Актът е при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изискваща предоставяне на възможност от страна на ръководителя на управляващия орган към бенефициера за възражения досежно основанието и размера на финансовата корекция.

Спорът между страните е по приложението на материалния закон:

Касаторът оспорва нарушенията на ЗОП, тяхното квалифициране като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, както и размера на определената финансова корекция в частта досежно използваната за налагането й основа.

По направените възражения за правилното приложение на материалния закон:

Предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, като вид финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ е разписано като процедура по глава трета на ЗУСЕСИФ. Тя приключва с подписване на административен договор между ръководителя на УО по съответната оперативна програма, по която се предоставят средствата, и бенефициера на помощта, по силата на който на бенефициера се предоставя БФП в определен размер за изпълнение на одобрено проектно предложение.

В конкретната хипотеза, община Г. О е бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година № РД – 02 – 37 – 224/24. 10. 2016 година, по силата на който ръководителят на УО по ОП „РР“ предоставя на общината безвъзмездна финансова помощ /БФП/ в максимален размер на 5 634 302, 91 лв. по посочените в договора програма и процедура, за изпълнение на проектно предложение „Обновяване на градската среда в гр. Г. О“.

В изпълнение на проекта, община Г. О е провела процедура по възлагане на обществена поръчка, като възложител по ЗОП, в резултат на която по обособена позиция № 1 е подписан договор № BG16RFOP001-1. 027-0003-C01-S-06 от 21. 06. 2017 година с изпълнител „Политрейд кънстръкшън“ ЕООД на стойност 3 076 471, 93 лева без ДДС, а по обособена позиция № 3 е подписан договор № BG16RFOP001-1. 027-0003-C01-С-09 от 21. 06. 2017 година с изпълнител „Б. К“ ЕООД на стойност 1 454 380, 07 лева без ДДС.

Констатираното нарушение от ръководителя на УО по ОПРР касае изготвената документация в процедурата по ЗОП по посочените обособени позиции, в частта относно въведено изискване за доказване на критерий за подбор на етап подаване на документи; въведеното изискване относно експерт по качеството и законосъобразността на въведената методика за оценка.

Според ръководителя на УО по ОПОС, по посочените обособени позиции възложителят е допуснал следните нарушения:

1. В раздел III.1. 3 – Технически и професионални възможности, изискано минимално ниво, т. 1, е заложено, че „Участниците декларират в ЕЕДОП обстоятелствата в съответствие с поставения от Възложителя критерий за подбор, като към него представят минимум едно удостоверение за добро изпълнение на строителство, което съдържа стойността, датата на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Аргументирал е, че съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП, участникът декларира липсата на основания за отстраняване и съответствието с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Възложителят може да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Според ръководителя на УО, законодателят е регламентирал процедурата досежно възможността да се изискват доказателства едва при работата на комисията, като изискването доказателства да се представят на етапа на подаване на оферти, се приема от органа като поставено при нарушение на чл. 67, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

2. В раздел III.1. 3 – Технически и професионални възможности, изискано минимално ниво, т. 2, е заложено, че Специалист с контрол на качеството/отговорник по качеството следва да има висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна. Според ръководителя на УО изискването за професионална квалификация „строителен инженер“ необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който да дава възможност за изпълнение на функциите на специалист за контрол на качеството/отговорник по качеството, но имат друга професионална квалификация, свързана със строителството. Според органа, няма нормативни ограничения на образованието и професионалната квалификация относно заемането на длъжността специалист за контрол на качеството/отговорник по качеството. Поставянето на това изискване необосновано ограничава участието на икономическите оператори в процедурата, квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

3. Възложителят е определил методика за оценка „икономически най-изгодната оферта“ чрез критерия „качество/цена“. Критерият за качество е с обща тежест 60т. – включващ подпоказатели Т1 – „Срок на изпълнение“ с тежест 10т. и Т2 – „Методология на изпълнение“ с тежест 50т.; и ценови показател с тежест 40т. Според ръководителя на УО, по подпоказателя Т2, получава 10т. участник, на който „предложената организация не обхваща всички дейности и етапи на изпълнението… Участникът не е предвидил рискове за всяка от дефинираните групи…Липсват мерки, които ще се приемат за предотвратяването им“. Според ръководителя на УО, предложената методика по този показател е незаконосъобразна, тъй като създава риск, позволявайки за изпълнител да бъде избран участник с оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя. По този начин методиката създава предпоставки до оценка на предложенията да се допускат оферти, които противоречат на първоначално обявените условия, в противоречие с чл. 107 ЗОП.

Първоинстанционният съд въз основа на събраните по делото доказателства е направил обоснован и правилен извод за реализиране на нарушенията от фактическа страна и правилното им квалифициране от органа съобразно приложимите разпоредби на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).

Касаторът не оспорва нито въвеждането на изискване за доказателства за подбор на етап подаване на оферти, нито въвеждането на изискване за образователна степен по отношение на специалиста за контрол на качеството, нито въвеждането в документацията по поръчката на методика за оценка, в която се допуска оценка на оферта, която „не обхваща всички дейности и етапи на изпълнението“. Оспорва се, че така заложените факти субсумират нарушения на чл. 67, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 ЗОП; чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 107 ЗОП. Касационната инстанция приема за неоснователни възраженията по всяко от нарушенията:

По отношение на първото нарушение: Съгласно нормата на 67, ал. 1 ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация.

Принципът е, че основанията за отстраняване се декларират в ЕЕДОП. Възложителят, на основание чл. 67, ал. 5 ЗОП, при необходимост може да изиска доказателства за доказване на декларираните данни в ЕЕДОП досежно основанията за отстраняване. Но разпоредбата сочи ситуация на установена необходимост, а не залагане на изискване към момента на подаване на офертите от участниците. Избраният за изпълнител участник представя доказателства за липса на основанията за отстраняване /чл. 67, ал. 6 ЗОП/. Изискуемите доказателства за съответните обстоятелства са изписани в чл. 58 ЗОП: 1. за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 – свидетелство за съдимост; 2. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 – удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника; 3. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 и по чл. 56, ал. 1, т. 4 – удостоверение от органите на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда"; 4. за обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 – удостоверение, издадено от Агенцията по вписванията. Възложителят няма право да изисква представянето на документите по чл. 58, ал. 1 ЗОП, когато обстоятелствата в тях са достъпни чрез публичен безплатен регистър или информацията или достъпът до нея се предоставя от компетентния орган на възложителя по служебен път.

Правилен е изводът на ръководителя на УО, споделен и от първоинстанционният съд в насока, че залагането на изискване за представяне на доказателство за доказване на критерий за подбор на етап подаване на оферти е незаконосъобразно, в нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП, като същото се явява ограничително доколкото се създава необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата. Новият ЗОП /в сила от 15. 04. 2016г./ в действителност въвежда ЕЕДОП за облекчаване на административната тежест и уеднаквяване на необходимите документи за участие в обществени поръчки за целия ЕС, както и за премахване на необходимостта от представяне на значителен брой други документи, свързани с критериите за изключване и подбор.

Съгласно чл. 59 от Директива 2014/248ЕС чрез този електронен формуляр се въвежда единна и официална декларация на икономическия оператор, която замества сертификатите, издавани от публичните органи и представлява предварително доказателство за декларираните лично състояние и съответствие с критериите за подбор.

Дори и възложителите да могат да изискват от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, това се осъществява „когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата“, а не се въвежда като изискване в документацията към момента на подаване на офертите към всички участници. Преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива.

Правилни са съжденията на ръководителя на УО, че нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност, тъй като вписването му в обявлението създава допълнителна административна тежест за участниците, което намалява конкуренцията. Същото нарушава конкретна разпоредба на националното законодателство; произтича от действие на икономически оператор и има финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създава предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бъджета на ЕС.

По отношение на второто нарушение:

Страните не спорят, че възложителят е въвел изискване към образованието на експерта „контрол по качество“ – висше образование с правна квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна. Спорът е дали изискването е ограничително. Правилно първоинстанциянният съд е приел, че изискването е ограничително, доколкото необосновано ограничава лица, които биха могли да изпълнят поръчката, като разполагат с експерти с друга образователна квалификация, преминали обучение за осъществяване на контрол върху качеството и притежаващи съответния сертификат. Без да повтаря изложените от ръководителя на УО съображения досежно нормативно заложените изисквания за образователна степен на експерт по контрол на качеството, съдът приема за обоснован и съответстващ на приложимото право, извода на ръководителя на УО, приет и от първоинстанционния съд в насока, че при липса на законово изискване за определена образователна или професионална квалификация за изпълнение на съответна длъжност, въвеждането на такова изискване необосновано и в нарушение на закона препятства участието в процедурата. Финансирането на поръчката със средства на ЕС не се явява аргумент обосноваващ правилност на изискването. Правилен е изводът на ръководителя на УО, че нарушението представлява нередност, доколкото е нарушена конкретна правна норма от националното законодателство; нарушението произтича от действие на икономически оператор и същото има финансово отражение като ограничава конкуренцията, създавайки предпоставки за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС.

По отношение на третото нарушение:

Методиката за оценка, така както са заложени показателите за оценка е представена и приета като доказателство по делото и фактите относно изписването не се спорят: по подпоказател Т2, получава 10т. участник, на който предложената организация не обхваща всички дейности и етапи на изпълнението. Правилен е изводът на ръководителя на УО, че така предложената методика по този показател е незаконосъобразна, тъй като съзадва риск, позволявайки за изпълнител да бъде избран участник с оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя. В действителност, по този начин методиката създава предпоставки до оценка на предложенията да се допускат оферти, които противоречат на първоначално обявените условия, в несъответствие с чл. 107 ЗОП. Последната разпоредба изрично посочва хипотезите, в които възложителят отстранява от участие лица подали оферти. Оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката се отстранява от процедурата. Недопустимо е такава оферта да се оценява с по-ниска стойност. Касационната инстанция споделя мотивите на ръководителя на УО, приети и от първоинстанционния съд в насока, че оценката на офертата не може да се обвърже с пълнотата на описанието на дейностите, а на преценка следва да се подложи качеството на изпълнението. Чрез системата на оценяване трябва да може да се отчитат преимуществата на крайния резултат, който ще се получи чрез офертата. Затова е необходимо методиката да обхваща оценка на всички аспекти на изпълнението, като гаранция за минимум за качествено изпълнение предмета на поръчката. До нарушаване на чл. 107 ЗОП се достига, когато до оценка се допусне оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Нарушението представлява нередност, като осъществява нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗАП във връзка с чл. 107 ЗОП на посочен икономически оператор и има финансово отражение – създава се предпоставка за неподаване на икономически по-изгодни оферти, което би било във вреда на бъджета на ЕС.

Така посочените нарушения, според ръководителя на УО представляват нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на анализ на констатациите на ръководителя на УО, във връзка с приложимите правни норми, съдът е направил извод за законосъобразност на обжалвания акт на всички основания по чл. 146 АПК.

Решението е частично правилно.

Легална дефиниция за нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/ 2013г., като същата представлява нарушение на правото на ЕС или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на ЕСИФ, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в неговия бюджет. Като вид административна мярка, финансовата корекция се материализира в административен акт, който я определя по основание и размер, като нередностите, основание за определяне на финансова корекция са посочени в разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В конкретната хипотеза, ръководителят на УО претендира нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ /в редакцията преди 24. 10. 2017г./ във връзка с т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с МПС № 57/2017г.

Ръководителят на УО мотивира всички елементи от фактическия състав на нередносттите, като твърди че посочената т. 9 от цитираното приложение стои най-близо до осъществените състави, доколкото касае неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.

Съдът не приема възраженията на касатора за липса на ограничена конкуренция в частта относно трите нарушения. Възможността за избор на по-конкурентна оферта е ограничена посредство поставянето на ограничителни изисквания и незаконосъобразна методика за оценка по посочен показател, която допуска до оценка оферти, които не отговарят на заложени изисквания в документацията.

Органът е изложил и съображения досежно финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността, представляващо елемент от фактическия състав на нередността. Приел е, че икономическият оператор е извършил действия в нарушение на националното законодателство, които биха могли да засегнат финансовите интереси на общността, поради незаконосъобразното ограничаване на участието на оператори, които могат да дадат по-добра оферта. Изследван е и фактът, че потенциалното финансово отражение не може да бъде изчислено реално, което налага и използването на пропорционалния метод за определяне на корекцията.

За да отчете финансовото влияние на нарушенията в конкретната хипотеза, ръководителят на УО е обсъдил броя на подадените оферти по двете обособени позиции. Предвид броя на подадените оферти, отчетеното реално ниво на конкуренция и ограниченото влияние на нарушението, ръководителят на УО е определил размер на корекцията 5% за всяко нарушение, съответстващ на тежестта на нарушението.

Правилен е изводът на ръководителя на УО, приет от първоинстанционния съд, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).

Когато точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод. В този случай, за определяне на финансовата корекция, се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.

Досежно възражението на касатора за основата, върху която се определя корекцията:

Член 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, редакция след 24. 10. 2017г., изрично сочи, че на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Процесният оспорван акт е с дата 02. 11. 2017г. Това значи, че няма законово основание за определяне на финансова корекция върху средствата, които не са предоставени от фонд на Европейския съюз и не са средства от национално съфинансиране. Определянето на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера, който се включва в общо допустимите разходи по договора, според съда, би превърнало автоматично тази част на финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4) Регламент № 2988/95, не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, точка 50 и 51). Съгласно решение по съединени дела С 260/14 и С 261/14 на СЕС, чл. 98, пар. 2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че финансовите корекции, които държавите-членки са длъжни да приемат поради нередност, съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95. В тази насока е и решение по дело С 341/13 /преюдициално запитване/, съгласно което чл. 1, пар. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общи правила, които целят да противодействат на действия срещу финансовите интереси на Съюза във всички области.

В конкретната хипотеза за основа на корекцията се посочени „разходите по следните договори: по обособена позиция № 1 - подписан договор № BG16RFOP001-1. 027-0003-C01-S-06 от 21. 06. 2017 година с изпълнител „Политрейд кънстръкшън“ ЕООД на стойност 3 076 471, 93 лева без ДДС, а по обособена позиция № 3 - подписан договор № BG16RFOP001-1. 027-0003-C01-С-09 от 21. 06. 2017 година с изпълнител „Б. К“ ЕООД на стойност 1 454 380, 07 лева без ДДС“. Разходите по тези договори, съобразно диспозитива на решението, са недопустима основа за определяне на ФК. Такава биха могли да бъдат единствено допустимите разходи и то само тези, представляващи допустими разходи – финансова подкрепа със средства от ЕСИФ /виж чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 1, ал. 2 от същия н. а./, като изрично се изключат допустимите разходи, представляващи собствени принос /съгласно представения Договор за предоставяне на БФП, собственият принос на бенефициера за цялото проектно предложение възлиза на 353 801, 95лева/.

Предвид гореизложеното, в хипотеза, в която ръководителят на УО е определил ФК върху разходите по посочените договори, но не е ограничил същите от една страна до допустимите разходи, а от друга страна - до размера на средствата, представляващи финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, съдът следва да отмени акта в частта досежно основата. Основата на финансовата корекция е изрично определена в закона. Следователно, правилното определяне на основата е въпрос на материална законосъобразност на оспорения акт. Органът действа при условията на обвързана компетентност. Съдът, след като установи материална незаконосъобразност на акта в тази част, има компетентност да реши спора по същество, като определи основата, върху която се налага ФК съобразно закона.

Предмет на финансова корекция, съгласно нормата на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, могат да бъдат единствено средствата, представляващи финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, като съгласно същата разпоредба се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. При приложение на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 1, ал. 2 от същия н. а. допустима основа за определяне на ФК могат да бъдат единствено допустимите средства от ЕСИФ по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД – 02 – 37 – 224/24. 10. 2016г., разходвани в изпълнение на: по обособена позиция № 1 - подписан договор № BG16RFOP001-1. 027-0003-C01-S-06 от 21. 06. 2017 година с изпълнител „Политрейд кънстръкшън“ ЕООД на стойност 3 076 471, 93 лева без ДДС, а по обособена позиция № 3 - подписан договор № BG16RFOP001-1. 027-0003-C01-С-09 от 21. 06. 2017 година с изпълнител „Б. К“ ЕООД на стойност 1 454 380, 07 лева без ДДС. Размерът на допустимите средства от ЕСИФ по тези договори не е представен като стойност по делото, поради което и на този етап е невъзможно определяне на размера на финансовата корекция в цифра. Конкретното налагане на процентния показател върху допустимите средства по посочените договори, представляващи средства от ЕСИФ, е въпрос на изпълнение на корекцията.

Първоинстанционният съд не е съобразил това, като неправилно е отхвърлил жалбата на община Г. О срещу оспорения акт в частта досежно основата.

Предвид гореизложеното, решението на Административен съд гр. Р. следва да се остави в сила, в частта досежно установените нарушения, представляващи нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017г., както и в частта досежно определения размер на корекцията. Съдебното решение следва да се отмени като постановено при неправилно приложение на материалния закон в частта, в която съдът е отхвърлил жалбата на община Г. О срещу оспорения акт в частта досежно основата, върху която е определена финансовата корекция. Вместо него, касационната инстанция следва да постанови друго, с което да се отмени решение № РД – 02 – 36 – 1191/02. 11. 2017г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“, В ЧАСТТА досежно основата на определената с решението финансова корекция, като определи за основа на финансовата корекция по посоченото решение, допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, разходвани в изпълнение на: по обособена позиция № 1 - подписан договор № BG16RFOP001-1. 027-0003-C01-S-06 от 21. 06. 2017 година с изпълнител „Политрейд кънстръкшън“ ЕООД на стойност 3 076 471, 93 лева без ДДС, а по обособена позиция № 3 - подписан договор № BG16RFOP001-1. 027-0003-C01-С-09 от 21. 06. 2017 година с изпълнител „Б. К“ ЕООД на стойност 1 454 380, 07 лева без ДДС.

Предвид частичната основателност на касационната жалба, решението следва да се отмени частично и в частта за разноските. О. Г. О се представлява в производството от юрисконсулт и при приложение на чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, както и предвид частичната основателност на претенцията има право на разноски в размер на 200 лева за две съдебни инстанции.

Ръководителят на УО по ОПРР се представлява в процеса от адв.. Р, претендиращ разноски за две инстанции в размер на 6 298, 21 лева за всяка инстанция, представляващи възнаграждение за адвокат при представени доказателства за заплащане на възнаграждението и направено своевременно искане за присъждане на разноските. Касаторът не прави възражение за тяхната прекомерност, като съдът дължи присъждане в пълен размер съобразно уважената част от жалбата и след извършена компенсация с разноските на касатора. Горното обосновава извод за отмяна на решението на АС Русе в частта за разноските над 6122, 65лв. и присъждане на разноски за касационна инстанция на МРРБ в размер на 6122, 65лв.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ по касационна жалба на община Г. О решение № 1 от 30. 01. 2018 година на Административен съд гр. Р. по адм. д. № 450/2017 година, В ЧАСТТА в която съдът е отхвърлил жалбата му срещу решение № РД – 02 – 36 – 1191/02. 11. 2017г на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ досежно основата на определената с решението финансова корекция, както и в частта за разноските за сумата над 6122, 65 лева, вместо което постанови:

ОТМЕНЯ решение № РД – 02 – 36 – 1191/02. 11. 2017г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“, В ЧАСТТА досежно основата на определената с решението финансова корекция, като ОПРЕДЕЛЯ ЗА основа на финансовата корекция по посоченото решение, допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, разходвани в изпълнение на: по обособена позиция № 1 - подписан договор № BG16RFOP001-1. 027-0003-C01-S-06 от 21. 06. 2017 година с изпълнител „Политрейд кънстръкшън“ ЕООД на стойност 3 076 471, 93 лева без ДДС, а по обособена позиция № 3 - подписан договор № BG16RFOP001-1. 027-0003-C01-С-09 от 21. 06. 2017 година с изпълнител „Б. К“ ЕООД на стойност 1 454 380, 07 лева без ДДС.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1 от 30. 01. 2018 година на Административен съд гр. Р. по адм. д. № 450/2017 година В ОСТАНАЛАТА ЧАСТ.

ОСЪЖДА община Г. О да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 6122, 65 лева, разноски за касационна инстанция.

Решението е окончателно.