Производството е по чл. 288 от ГПК. Образувано е по касационната жалба на адвокат Т. като процесуален представител на Д. М. А. от [населено място], [община], срещу въззивното решение на Смолянския окръжен съд /СОС/ от 18.ІІІ.2010г. по в. гр. д. № 52/2010г.

Ответникът по касационната жалба СОУ “Н. Й. В.” [населено място] е заел становище за недопускане на касационно обжалване. Претендира разноски.

Касационната жалба е подадена срещу подлежащо на касационно обжалване въззивно решение и в предвидения в закона и указан от съда преклузивен срок, поради което е процесуално

допустима.

По допускането на касационното обжалване на въззивното решение ВКС на РБ констатира следното:

С атакуваното решение СОС е отменил решението на Девинския РС от 24.ХІ.2009г. по гр. д. № 265/2009г. и вместо него е постановил друго, с което е отхвърлил предявените от Д. А. срещу СОУ “Н.Й.В.” искове с правно основание чл. 344 ал. 1 т. 1 – 3 от КТ.

За да постанови решението, въззивният съд е приел, че уволнението на ищцата със заповед № 445/29.VІІ.2009г. от длъжността “прогимназиален учител по български език и летаратура и руски език”, на която тя е била възстановена на работа от 23.VІІ.2009г. с влязло в сила решение, е законно. Заповедта е издадена от М. Б., която е била определена от директора на училището О. Д. да го замества по график за периода 20.VІІ. – 07.VІІІ.2009г. по време на разрешения му от началника на Р. платен годишен отпуск от 13.VІІ. до 10.VІІІ. вкл. и от 12.VІІІ. до 31.VІІІ2009г. вкл. Директорът е заместван в съответствие със закона. С оглед разрешаването на платения отпуск за два периода не са били налице предвидените в чл. 148 ал. 4 от ППЗНП предпоставки - отсъствие повече от 30 календарни дни - да се сключва договор по чл. 148 ал. 4 от ППЗНП с друго лице за временно изпълняване на длъжността “директор”. Налице е и реално съкращение на щата. С оглед възстановяването на работа на ищцата на 23.VІІ.2009г., преценката за съкращение следва да се направи по положението на щатовете за учебната 2008/2009г., която по силата на чл. 92 ал. 1 от ППЗНП е с продължителност една година – от 15.ІХ.2008г. до 15.ІХ.2009г. Към м. юли 2009г. за училището съществуват два и половина щата, разпределени между трима прогимназиални и гимназиални учители. С възстановяването на ищцата на работа учителите стават четирима. За нея следва да има учебни часове и щатна бройка, дължи й се възнаграждение за м. юли 2009г., а ако остане на работа – и за август и до 15.ІХ.2009г., би трябвало да съществуват и средства за това възнаграждение, които са в рамките на делегирания бюджет за учебната 2008/2009 година. Съдът се е позовал и на чл. 10 ал. 1 и чл. 12 ал. 1 от Наредба № 3/18.ІІ.2008г. за нормите за преподавателска работа и реда за определяне числеността на персонала в системата на народната просвета. Работодателят не е бил задължен да съобрази уволнението с щатното разписание и списъка образец № 1 за следващата учебна 2009/2010г. При извършения между четиримата учители подбор, основан на критериите за квалификация и равнище на изпълнение на възложената работа, ищцата е набрала по-малък брой точки и останалите трима работят по-добре от нея. Не е нарушена и разпоредбата на чл. 333 ал. 4 от КТ, тъй като в К. не е предвидено предварително съгласие на синдикална организация за уволнение на ищцата.

С определението си по чл. 267 от ГПК от 24.ІІ.2010г. въззивният съд е приел като доказателства заповед № 430/07.VІІ.2010г. на директора на училището, заповед № 422/10.VІІ.2009тг. на началника на Р. и 2 бр. заявления от 07.VІІ.2010г. от О. Д., приемайки, че са налице предвидените в чл. 266 ал. 3 от ГПК предпоставки за това, тъй като при представянето в съдебното заседание на 19.ХІ.2009г. на копие от заповедната книга и оригинала за констатация първоинстанционният съд не указал на ответника съобразно чл. 146 ал. 2 от ГПК, че не представя заповедите.

В изложението на Д. М.А. по чл. 284 ал. 3 т. 1 от ГПК се сочи, че въззивният съд се произнесъл по процесуалноправния въпрос, като в нарушение на чл. 266 ал. 1 от ГПК приел приложени към въззивната жалба писмени доказателства, въпреки че те не се явяват нови по смисъла на закона. Съдът се произнесъл и по въпроса дали работодателят може да прехвърля върху заместващият го и. д. директор изключителните си права за сключване и прекратяване на трудови договори, който е от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото, тъй като по него няма практика. В трайната си практика ВКС приемал уволнението по съкращение за законно, ако съкращението е действително и това е установено от работодателя с представяне на щатно разписание до този момент и промяната към момента на уволнението, но преди него. В случая по делото има само поименно щатно разписание, предхождащо уволнението, но то не променя щатните бройки, които и преди уволнението са били 3 бр. Сочат се в тази връзка четири решения на състави на ВКС и ВС. В хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 3 от ГПК се сочи и неправилната практика на ВКС по отношение на подбора, когато той е задължителен. Правилно било становището, че съдържанието на преценката не подлежи на контрол, но покрай това разбиране съдилищата изключвали от контрол и други обстоятелства, свързани с императивни изисквания на закона. Неправилна била практиката на работодателите да назначават комисия по подбора от същия трудов колектив, в много случаи те са в конфликт на интереси с подбираните колеги или не притежават необходимите знания и опит, или са с по-ниско образование или квалификация, с различна специалност, нямащи представа от работата на колегите си. Подбора трябва да бъде извършван от самия работодател на база на обективна информация или ако е възложен на друго лице, то да е експерт и да не е от същия колектив. Практика на ВКС не е посочена, тъй като тя била служебно известна. Изложени са и съображения за формалност и целенасоченост на извършените от и. д. директора действия по уволнението, както и тяхната хронология.

ВКС на РБ, състав на ІV ГО, намира, че не са налице предвидените в чл. 280 ал. 1 т. 3 от ГПК предпоставки за допускане на касационно обжалване.

По сега действащият ГПК касационното обжалване не е задължитнелно, а факултативно. То е допустимо при произнасяне от въззивния съд по материалноправен и/или процесуалноправен въпрос, който е от значение за правните му изводи и за изхода на спора по делото и който е решен в противоречие с практиката на ВКС или на съдилищата или е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото. Въпросът следва да е от значение за формиране на решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането от въззивния съд на фактическата обстановка или за обсъждане на събраните по делото доказателства. Въпросът трябва да е посочен конкретно и ясно от касатора, тъй като съобразно диспозитивното начало в гражданския процес по този начин той определя предмета на касационната жалба, а следователно и пределите на касационния контрол, в които той може да бъде извършен по силата на чл. 290 ал. 2 от ГПК. С оглед на това и предвид правото на защита на противната страна касационният съд няма правомощие да стори това служебно, като изведе въпросът от значение за изхода на делото от твърденията на касатора в изложението му /Така т. 1 от ТР № 1/19.ІІ.2010г. по т. д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС/.

По релевирания от касатора процесуалноправен въпрос – в нарушение на чл. 266 ал. 1 от ГПК съдът приел приложени към въззивната жалба писмени доказателства, въпреки че те не се явяват нови по смисъла на закона - въззивният съд не се е произнесъл. В случая съдът се е произнесъл по приложението на чл. 266 ал. 3 от ГПК, но въпрос дали са били налице предвидените в тази разпоредба предпоставки касаторката не е поставила, а, както вече бе посочено, касационният съд не може да стори това служебно. Следва да се отбележи още, че по въпроса не е посочен и допълнителния критерии по чл. 280 ал. 1 т. 1 – 3 от ГПК за допускане на касационно обжалване, което го определя като оплакване за процесуално нарушение, представляващо основание за касационно обжалване по смисъла на чл. 281 от ГПК, а то се подлага на преценка, ако касационно обжалване бъде допуснато.

И по материалноправния въпрос – дали работодателят може да прехвърля правото си да прекратява трудово правоотношение на заместващия го и. д. директор – въззивният съд не се е произнесъл. Заключението на съда в тази насока се изразява в извода, че директорът е заместван от М. Б. в съответствие със закона, като не е било необходимо да се сключва договор по чл. 148 ал. 4 от ППЗНП за временно изпълняване на длъжността му по време на разрешения му отпуск. Непроизнасянето от въззивния съд по довода за незаконност на уволнението, изразяващ се в издаване на заповедта от лице без правомощие за това, касаторката не е релевирала като основание за допускане на касационно обжалване.

По въпроса във връзка с наличие на основанието за уволнение “съкращение в щата”, изразяващ се /след уточнението му от настоящата инстанция/ в това може ли наличието на съкращение да се установява въз основа само на щатно разписание, в сила към момента на уволнението, с представената практика, обективирана в четири решения на състави на ВКС и ВС, не се обосновава твърдението за противоречивото му разрешаване, тъй като в тях този въпрос не е бил предмет на разрешаване. Според решение № 1147/03.ХІ.2008г. по гр. д. № 1149/2005г. на ВКС V ГО съкращение е налице, когато преди, а не след уволнението, е извършено реално премахване за в бъдеще на съществуваща длъжност от щата на предприятието. Според решение № 1552/16.ХІІ.1999г. по гр. д. № 457/1999г. на ВКС ІІІ ГО не е доказано за кои длъжности са съкратените 6 щатни бройки. Според решение № 1934/20.ІІ.2003г. съкращението в щата е реално, тъй като е засегнало съществуващата до влизане в сила на новото щатно разписание щатна бройка за длъжността “счетоводител-касиер” в един от няколкото офиси в клона на търговеца. Обстоятелството, че трудовите функции за тази длъжност са запазени в други офиси на работодателя, е правно ирелевантно за спора и не обосновава извод за фиктивност на същращението, тъй като длъжностите са диференцирани по местонахождение, а мястото на работа съгласно чл. 66 ал. 1 от КТ е задължителен елемент от съдържанието на трудовия договор. Според решение № 1291/01.ІІ.1995г. по гр. д. № 1010/1994г. на ВС ІІІ ГО уволнението поради съкращение в щата е законосъобразно, когато то е реално, т. е. съответната трудова функция действително се премахва, а не само се променя наименованието на длъжността при запазване на характера на извършваната работа, да е налице към момента на уволнението и на фактическото премахване на съответната трудова функция или уволнението да следва съкращаването в щата, то да е извършено по съответния ред и от органа, оправомощен за такива промени.

Относно приложението на чл. 329 от КТ изложението не съдържа конкретен правен въпрос, по който се е произнесъл въззивният съд. Твърдението за неправилна, но не и за противоречива практика на ВКС по отношение на подбора, е бланкетно, като и не се сочат решения, които го обосновават. Останалата част от твърденията в изложението в тази връзка са израз на разбирането на касаторката, че подбор не може да се извършва от комисия, съставена от членове от същия трудов колектив, и че за подбора работодателят трябва да направи собствено волеизявление, съдържащо собствената му преценка на критериите по чл. 329 от КТ, по каквито въпроси въззивният съд не се е произнесъл.

По изложените съображения се налага извод, че касационно обжалване на атакуваното въззивно решение не следва да бъде допуснато.

На основание чл. 78 ал. 3 от ГПК на ответника по касация следва да бъдат присъдени 300лв. разноски за настоящата инстанция по договор за правна защита и съдействие от 10.V.2010г.

Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Четвърто ГО,

ОПРЕДЕЛИ

:

НЕ ДОПУСКА

касационно обжалване на решението на Смолянския окръжен съд, ГО, № 57 от 18.ІІІ.2010г. по гр. д. № 52/2010г.

ОСЪЖДА

Д. М. А. от [населено място], [община], да заплати на СОУ “Н. Й. В.” [населено място] 300 лева разноски.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: