Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерство на правосъдието срещу Решение №3811 от 13. 07. 2020 г. на Административен съд София – град по административно дело №3729/2020 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу Решение за определяне на финансова корекция №ФК-2020–227/10. 04. 2020 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление” (ОПДУ) 2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на 5 на сто върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор №93-00-ЗЗ2/21. 11. 2019 г. с „Перфект плюс” ЕООД, финансирани по оперативната програма.

Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Първоинстанционният съд не е изследвал задълбочено и съответно не е обсъдил аргументите на жалбоподателя по отношение на избрания критерий „оптимално съотношение качество/цена”. По отношение на подпоказател Т2 „Осигуряване на съответствие на Централизирания електронен портал за медиация с изискванията на европейския регламент за защита на личните данни – GDPR”, първоинстанционният съд неправилно е приел, че с подпоказателя се оценява съответствието на техническите предложения с изискванията на регламента, тъй като мерките са относими към качеството на крайния резултат, поради което техническо предложение, което надгражда с повече мерки, би получило повече точки. Участникът, който е предложил повече мерки, които съответно е обосновал и мотивирал, да получи по-голям брой точки, защото по-големият брой мерки гарантира в по - голяма степен качеството на изпълнение, още повече спрямо участник, който не е предложил мерки. Съдът неправилно е приел, че участник, който не е предложил мярка/мерки вместо да бъде отстранен няма да бъде оценяван по този подпоказател. Присъждането на точки в зависимост от броя на предложените мерки, с които се надграждат минималните изисквания, не е оценка на пълнотата и начина на представяне на информация.

По отношение на подпоказателя Т1 „Управление на проектните дейности и управление на качеството” на оценка са подложени обстоятелствата, които надграждат минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническото задание и могат обективно да бъдат оценени. Липсата на яснота на начина на оценяване, дори да се приеме, че е налице, не означава автоматично оценяване на пълнотата и начинът на представяне на информацията в предложението.

Счита за необоснован извода на съда, че при липса на което и да е от трите обстоятелства, подлежащи на оценка съгласно методиката, участникът следва да бъде отстранен, вместо оценен по този и/или останалите показатели и подпоказатели. От по нататъшно участие се отстраняват технически предложения, които не отговарят на предварително обявените от възложителя минимални изисквания. Посочените в методиката, подлежащи на оценка обстоятелства надграждат минималните изисквания.

Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалваният административен акт. Претендират се разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт С. Р. - К..

Ответникът – ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление” 2014-2020, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че липсват ясни и обективни критерии, както по отношение на минималните изисквания в Техническото задание, така и в съответните подпоказатели за оценка, за разграничаване на действително надграждащи елементи в евентуално предложените от участниците оценявани три обстоятелства по подпоказателя Т1 и мерки по подпоказателя Т2 от показателя ТО. Вместо това е допуснато непозволено оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение по отношение на управлението на проектните дейности и на качеството, както и на осигуряването на съответствие на Централния електронен портал за медиация с изискванията на регламента Регламент (ЕС) 2016/679 (GDPR) Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна по следните съображения:

За да постанови процесното съдебно решение, съдът е приел от фактическа страна, че:

На 03. 10. 2017 г. между Министерство на правосъдието, в качеството му на бенефициер и ръководителят на УО на ОПДУ, е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG05SFOP001-3. 001-0014-C01 за изпълнение на проект: "Насърчаване използването на медиацията като алтернативен способ за решаване на спорове”.

С Решение №ЛС-07-52 от 28. 05. 2019 г. на главния секретар на Министерство на правосъдието, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване и внедряване на Централизиран електронен портал за медиация”.

С Решение №ЛС-07-101 от 13. 09. 2019 г. на главния секретар на Министерство на правосъдието са класирани участниците и е определен за изпълнител на обществената поръчка – „Перфект плюс” ЕООД.

На 21. 11. 2019 г. е сключен е Договор №93-00-332 с избрания изпълнител „Перфект плюс” ЕООД на стойност 188 800 лв. без ДДС, или 226 560 лв. с ДДС.

На 10. 02. 2020 г. с писмо, изх. №02. 50-15, бенефициерът – Министерство на правосъдието е уведомен за стартирала процедура по определяне на финансова корекция във връзка с установени нарушения по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване и внедряване на Централизиран електронен портал за медиация”.

На 24. 02. 2020 г. с писмо, peг. №BG05SFOP001-0014-С04-М069, бенефициерът е депозирал писмено възражение.

На 10. 04. 2020 г. е издадено обжалваното Решение за определяне на финансова корекция №ФК-2020–227 на ръководителя на Управляващия орган на ОПДУ, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1-3 във вр. с чл. 9, ал. 5, чл. 49, ал. 2, т. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 и ал. 2, чл. 71, ал. 1-4 и чл. 72, ал. 1-5 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с установени нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 4, ал. 5, изр. трето, ал. 7, т. 1 и т. 2, б. „б”, чл. 107, т. 2, б. „а” от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), на Министерство на правосъдието, е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор №93-00-ЗЗ2/21. 11. 2019 г. с „Перфект плюс” ЕООД, финансирани по ОПДУ, на основание т. 11, б. "б”, колона 3 (по отношение на процедури по чл. 20, ал. 1 ЗОП) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата).

При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд приема, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Съдът счита, че подпоказателят Т2 "Осигуряване на съответствие на Централизирания електронен портал за медиация с изискванията на европейския регламент за защита на личните данни – GDPR”, не попада в обхвата на допустимите показатели за оценка на оптималното съотношение качество/цена съгласно чл. 70, ал. 4 във връзка с чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Осигуряването на съответствие с приложимите нормативни изисквания не може да бъде измерител на качество и ниво на изпълнението, по което техническите предложения в офертите на участниците да бъдат обективно оценени и сравнени, тъй като не се отнася до "технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия”, "организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката” или "обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия”.

Първоинстанционният съд приема за правилен изводът на административния орган, че подпоказателят Т2 е формулиран в нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а” ЗОП, при което възложителят е допуснал възможността офертата на участник, който подлежи на отстраняване поради несъответствие с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, да бъде оценена (по останалите подпоказатели) и класирана съобразно методиката за комплексна оценка на офертите, което има пряко отражение върху крайния резултат от провеждането на обществената поръчка — избора на изпълнител. Конкретният обхват на минималните изисквания на Възложителя, неизпълнението на които би довело до отстраняване на участника от процедурата, както и надграждащите компоненти/информация, са оставени на субективната, макар професионална, преценка на членовете на комисията. Пояснението в методиката за комплексна оценка на офертите по отношение на подпоказателя Т2, че "предложени мерки, за които участникът не е дал обосновка за избора им и по какъв начин те ще спомогнат за осигуряване на съответствие на портала с Регламент (ЕС) 2016/679 (GDPR) няма да се оценяват”, според съда, не може да бъде счетено за поставяне на ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят тези мерки, за да бъдат счетени за надграждащи обстоятелства. Поради липсата на ясни и конкретни както минимални изисквания, така и условия, на които подлежащите на оценяване мерки за осигуряване на съответствие с Регламент (ЕС) 2016/679 (GDPR) да отговарят, за да бъдат счетени за надграждащи над минималните изисквания, първоинстанционният съд е обосновал извод, че възложителят е допуснал неограничена свобода на избор, която не гарантира реална конкуренция, в нарушение на чл. 70, ал. 5, изречение трето ЗОП.

Съдът счита, че начинът на оценяване по подпоказателя Т2 не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Първоинстанционният съд установява и нарушение на изречение второ от чл. 33, ал. 1 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП), тъй като към оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията навежда и оценяването (присъждането на точки по този подпоказателя Т2 съобразно методиката за комплексна оценка на офертите) на броя предложени мерки за осигуряване на съответствие с Регламент (ЕС) 2016/679 (GDPR)

По отношение подпоказателя Т1 "Управление на проектните дейности и управление на качеството”, съдът приема, че във формулировката на подлежащите на оценка обстоятелства по този подпоказател са използвани понятия, които създават неяснота и предполагат субективизъм при присъждане на оценките от комисията на възложителя. Освен допуснатия субективизъм при оценката на комисията, тази неяснота създава предпоставка за недопустимо оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в техническите предложения, допълнително подчертана в третото обстоятелство чрез оценяването на минимален брой (2) предложени действия за осигуряване на качеството. Тъй като съгласно минималните изисквания в Техническото задание всички етапи/фази, дейности и бизнес процеси, включително организацията и сроковете по тяхното изпълнение, подход за осигуряване на качеството и мониторинг (текущ и регулярен) на изпълнението, следва да бъдат ясно, точно и детайлно описани в техническите предложения, поради непосочването на ясни и обективни надграждащи качества/елементи във всяко от трите оценявани обстоятелства и допуснатата в методиката за комплексна оценка възможност всяко едно от трите обстоятелства да липсва в техническото предложение на участниците, при липсата на което и да било от трите обстоятелства, участникът следва да бъде отстранен поради неизпълнение на съответните минимални изисквания на Техническата спецификация, а не допуснат до комплексна оценка и оценен по този и/или останалите показатели и подпоказатели, в нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а” ЗОП.

Първоинстанционният съд приема, че правилно установените нарушения са квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б”, колона 3 (по отношение на процедури по чл. 20, ал. 1 ЗОП) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като правилно е определен размерът и основата на финансовата корекция.

По изложените съображения, жалбата срещу процесния административен акт е отхвърлена. Решението е правилно като краен резултат.

Касаторът счита за противоречащ на закона и необоснован извода на първоинстанционния съд, че по отношение на подпоказател Т2 се оценява съответствието на техническите предложения с изискванията на Регламент (ЕС) 2016/679 на Европейския парламент и на Съвета от 27 април 2016 година относно защитата на физическите лица във връзка с обработването на лични данни и относно свободното движение на такива данни и за отмяна на Директива 95/46/EО - Общ регламент относно защитата на данните (Регламент (ЕС) 2016/679), както и по отношение на подпоказател Т1, извода на съда, че този показател не съдържа надграждащи елементи над минималните изисквания в Техническото задание, съответно, че са допуснати нарушения на чл. 70, ал. 4, чл. 70, ал. 5, изр. трето, чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2, чл. 107, т. 2 б. „а” ЗОП и чл. 33, ал. 1, изречение трето ППЗОП.

Преценката за съответствие на приетия от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент №1303/2013) показател за оценка с изискванията на закона следва да бъде направена на базата на предмета на процесната обществена поръчка.

Видно от предмета на процесната поръчка става въпрос за разработване и внедряване на Централизиран електронен портал за медиация. В случая, по подпоказател Т1 "Управление на проектните дейности и управление на качеството”, отношение към трите подлежащи на оценяване обстоятелства имат минималните изисквания от Техническото задание, съгласно които всички етапи/фази, дейности и бизнес процеси, включително организацията и сроковете по тяхното изпълнение, подход за осигуряване на качеството и мониторинг (текущ и регулярен) на изпълнението, следва да бъдат ясно, точно и детайлно описани в техническите предложения. В раздел 6 от Техническото задание са предвидени девет етапа за изпълнение на проекта, като с оглед еднократното използване на термина „фаза” в подраздел 5. 3. от Техническото задание по отношение на методологията за управление на проекта, може да се направи извод, че възложителят го е използвал като синоним на „етап”, както правилно приема административният орган, чийто извод е потвърден от първоинстанционния съд.

Трите подлежащи на оценяване обстоятелства са следните:

1. Участникът е посочил процесите, които ще се прилагат за всяка фаза на проекта съгласно предложената от него методология за управление на проекта, и е обяснил тяхната роля за успешно управление на проекта;

2. Участникът е предложил средства и/или процедури за проследяване напредъка по изпълнение на поръчката, като е обяснил как ще бъдат използвани с цел мониторинг на изпълнението на проектните дейности;

3. Участникът е предложил минимум по две действия за осигуряване качеството на изпълнение на всеки етап на проекта, съгласно етапите, дефинирани в раздел 6 от техническото задание.

Така изложеното обосновава правилност на извода на първоинстанционният съд за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 ЗОП, тъй като минималните изисквания по своята същност, с оглед използваните понятия, са идентични и се припокриват с понятията използвани в надграждащите обстоятелства.

Наличието на идентичност и припокриване между минималните изисквания и надграждащите обстоятелства създава предпоставка и за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в техническите предложения, в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ и трето ППЗОП.

По отношение на подпоказател Т2 "Осигуряване на съответствие на Централизирания електронен портал за медиация с изискванията на европейския регламент за защита на личните данни – GDPR”, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че този показател не попада в обхвата на допустимите показатели за оценка на оптимално съотношение цена/качество съгласно чл. 70, ал. 4 във вр. с чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Осигуряването на съответствие с приложимите нормативни изисквания не може да бъде критерий за оценка. Съответствието с Регламент (ЕС) 2016/679 представлява задължително условие за законосъобразно изпълнение на възлаганите дейности и като такова е зададено като минимално изискване в Техническото задание. Предвидените в методиката мерки целят да се осигури в най-висока степен изпълнение, което съответства на изискванията в областта на защитата на личните данни и не съдържат надграждащ елемент, тъй като отново се отнасят за съответствие с нормативните изисквания на регламента. Независимо от броя мерки, крайният резултат по отношение на качеството на изпълнение на поръчката е един и същ.

Доколкото самият подпоказател е недопустим, безпредметно е обсъждането на останалите посочени в административния акт нарушения.

Неотносимо към фактическите установявания в обжалвания административен акт е посоченото нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, което не е свързано с незаконосъобразни критерии за възлагане, които ограничават достъпа на участниците, а касае дейност на възложителя свързана с основания за отстраняване от участие.

С оглед на изложеното изводът на съда за законосъобразност на оспорения акт е правилен.

За допуснатите нарушения, с оглед на характера им и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Нередността е основанието на финансовата корекция.

Що се отнася до нейния размер, първоинстанционният съд правилно и подборно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 11, б. "б”, колона 3 (по отношение на процедури по чл. 20, ал. 1 ЗОП) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилно е определена и основата на корекцията с оглед да пълното финансиране на проекта от средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Изложеното прави жалбата на Министерство на правосъдието неоснователна и съдът следва да я отхвърли.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 във вр. с чл. 228 АПК, съдът следва да осъди Министерство на правосъдието да заплати на Министерски съвет на Р. Б направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 200, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №3811 от 13. 07. 2020 г. на Административен съд София – град по административно дело №3729/2020 г.

ОСЪЖДА Министерство на правосъдието, гр. С., ул. „Славянска” № 1 да заплати на Министерски съвет на Р. Б, гр. С., бул. „Дондуков“ №1, 200, 00 (двеста) лева разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.