Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
С решение № 58 от 17.01.2019 г. по преписка № КЗК - 1078/2018 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3, както и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:
1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № ЛС-07-324/15.11.2018 г. на главния секретар на Министерство на правосъдието, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет „Разработване и пускане в експлоатация на информационна система, обслужваща Национален регистър на запорите, включваща модул за електронна публична продан”;
2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съгласно закона и указанията, дадени в мотивите на настоящото решение и
3. ВЪЗЛАГА на Министерство на правосъдието да заплати на „ТехноЛогика” ЕАД разноски в размер на 850 лева.
Срещу така постановеното съдебно решение до Върховния административен съд са подадени две касационни жалби, както следва:
Едната жалба с вх. № в Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) от 06.02.2019 г. и с вх. № 2743/13.02.2019 г. във ВАС и респективно по подреждане по делото е касационната жалба на „КОНТРАКС” АД, представлявано от Н.Й в качеството си на Изпълнителен директор, с адрес: [населено място], [улица]. Касационният жалбоподател счита, че решението е незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалноправните разпоредби, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и необосновано. Твърди, че изложените от КЗК мотиви не отговарят на действителната фактическа обстановка, на утвърдената от Възложителя документация, както и на протоколите от работата на комисията и доклада й. В тази връзка развива подробни аргументи като цитира извадки от мотивите на комисията при оценка на Техническото му предложение по показатели П1.1., П1.2, П1.3, П1.4 и П1.5 от Методиката за оценка на Технически показатели. Моли решението на КЗК да бъде отменено и постановено ново, с което да се потвърди Решение № ЛС-07-324/15.11.2018 г. на възложителя. Претендира присъждане на направените в производството разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник Шиклева поддържа жалбата и отново моли обжалваното решение на КЗК да бъде отменено. Претендира разноски само за внесената държавна такса в размер на 850 лева.
Втората касационна жалба с вх. № в Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) от 06.02.2019 г. и с вх. № 2744/13.02.2019 г. във ВАС и респективно по подреждане по делото е от С.С – Главен секретар на Министерство на правосъдието – упълномощено длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП. Този касационен жалбоподател моли решението на КЗК да бъде отменено като неправилно и необосновано, като развива обстойни аргументи поотделно за така заявените пороци. Твърди, че комисията при извършване на оценка на техническите предложения е направила задълбочен анализ с цел точното изпълнение на поръчката съгласно изискванията и постигане на очакваните резултати, като съобразно скалата за оценяване в Методиката точки са получили само тези предложения, които надграждат минималните изисквания на възложителя. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът юрисконсулт Маринова поддържа жалбата и моли решението да бъде отменено по изложените в нея съображения. Моли в случай, че решението на КЗК бъде отменено, да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер, който е определен на основание чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), като представя списък по чл. 80 от ГПК.
Ответникът - „ТехноЛогика” ЕАД, гр. С., чрез надлежно упълномощен пълномощник - адвокат Величкова оспорва и двете касационни жалби, счита, че са неоснователни и недоказани. Поддържа становище, че решението на КЗК е съобразено с материалноправните норми и няма съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като същото е и обосновано. Представя писмени бележки. Не претендира разноски.
Заинтересованите страни: „С. Н” АД, гр. С. и „И. Б” ООД, гр. С., не вземат отношение по касационните жалби.
Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че жалбите са подадени в срок и са допустими, но по същество са неоснователни. Решението, с което е отменено Решение № ЛС-07-324/15.11.2018 г. на главния секретар на Министерство на правосъдието, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е незаконосъобразно. Предвид факта, че се прилага методика, разработена на базата на субективно оценяване, обосновано КЗК е приела, че когато се прилага методика, разработена на базата на субективно оценяване, както е и в процедурата, по която е постановено обжалваното решение, е необходимо комисията да дава мотивирани оценки. В този смисъл правилен се явява извода на КЗК, че не става ясно кое е мотивирало комисията да постави определения брой точки по показателя „Предложение за изпълнение на поръчката”. Не стават ясни мотиви за евентуално отстраняване или допускане на участник в процедурата, нито пък кога дадено предложение следва да се оцени с максимален брой точки. По този начин се заобикаля избрания от възложителя критерий за оценка по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Анализирайки метода за оценяване по подпоказателите П1.1 до П1.5 правилно КЗК е приела, че комисията не е разграничила кои оферти съответстват на минималното съдържание на техническата спецификация и кои надхвърлят същото. По този начин са поставени оценки без да са налице достатъчно адекватни, относими и конкретни мотиви за извършеното оценяване. По отношение на жалбата на Главен секретар на Министерство на правосъдието според прокурора от ВАП са неоснователни доводите за неправилно приложение на материалния закон, защото КЗК приемайки, че когато се прилага методика, разработена на базата на субективно оценяване, е необходимо комисията да дава мотивирани оценки. ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този случай гаранция за избягване на непрозрачно и субективно оценяване е излагането на мотиви от страна на оценителната комисия. Когато в протоколите от класирането и таблиците към тях липсват мотиви защо комисията е поставила съответния брой точки по всеки един от показателите, в това число и тези, които изискват субективно оценяване, е налице нарушение на чл. 72 от ЗОП. Прокурорът счита, че решението на КЗК е правилно и следва да остане в сила.
Настоящият състав на ВАС констатира, че касационната жалба на „КОНТРАКС” АД, гр. С. е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП - дневен срок от съобщаване на решението на КЗК по email на датата 23.01.2019 година. В изпълнение на указанията на Председателя на ІV отделение, дадени в Разпореждане от 14.02.2019 г., касационната жалба е приподписана от адвокат, което е ново изискване в разпоредбата на чл. 212, ал. 2 от АПК, обн. в ДВ, бр. 77 от 18.09.2018 г., в сила от 01.01.2019 г., и като насочена срещу решение, което е неблагоприятно за тази страна, се явява процесуално допустима.
Процесуално допустима е и касационната жалба на възложителя – Министъра на правосъдието, който е делегирал правомощието си по реда на чл. 7 от ЗОП на Главния секретар на министерството на правосъдието – приподписана е от юрисконсулт в отдел „Обществени поръчки” в изпълнение на указанията на Председателя на ІV отделение, дадени в Разпореждане от 14.02.2019 г., насочена е срещу решение, което е неблагоприятно за тази страна, а относно срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП настоящият състав приема, че е спазен предвид липсата на данни в преписката, изпратена от КЗК на коя точно дата е получено съобщението след като по факса е неуспешно изпратено с отбелязване грешка – error, а при съмнение за срока винаги се приема по-благоприятното за жалбоподателя положение, че жалбата му е в срок.
Разгледани по същество, и двете касационни жалби се явяват неоснователни.
За да постанови описания в началото на решението правен резултат, КЗК е приела, че жалбата на „ТехноЛогика” АД срещу Решение № ЛС-07-324/15.11.2018 г. на главния секретар на Министерство на правосъдието, е подадена от заинтересован участник на основание чл. 196, ал. 1 от ЗОП, пред компетентния орган, в законоустановения 10-дневен преклузивен срок съгласно чл. 197, ал. 1, т. 7, б „а” от ЗОП, с оглед на което същата е процесуално допустима и следва да се разгледа по същество, а разгледана по същество, е приела че е основателна. Всъщност КЗК е счела за основателно твърдението на жалбоподателя, че комисията за провеждане на процедурата е допуснала нарушения при разглеждането и оценката на техническите предложения на участниците, доколкото не е спазена методиката за комплексна оценка. Посочила е, че извършеното оценяване е неправилно и незаконосъобразно. Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите, част от документацията за обществената поръчка, съдържа ясни и точни указания за определяне на комплексната оценка на всяка оферта, показателите и относителната им тежест за определяне на комплексната оценка, както и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Комплексната оценка се определя като сбор от следните показатели: П1 - показател за оценка „Предложение за изпълнение на поръчката” и П2 - показател „Предложена цена” с максимален брой точки за всеки показател - 100 точки. Съгласно методиката, на оценка по техническия показател П1 подлежат обстоятелствата, с които предложението на участника надгражда минималните изисквания на Техническата спецификация, а в обхвата на показател П1 се включват няколко подпоказателя за оценка, със следното описание на оценяваните обстоятелства: П1.1. Участникът е предложил подход за създаване на работеща тестова среда, в която ще се тестват софтуерните разработки преди тяхното внедряване в среда на Възложителя, който съдържа описание на продуктите, които ще инсталира и последователността от стъпки за нейното създаване; П1.2. Обосновано предложение за осигуряване на съответствие на изградената АИС с изискванията на новия европейския регламент за защита на личните данни - Регламент (ЕС) 2016/679 (GDPR) като са посочени мерки съобразно наличната към този етап информация и релевантната нормативна уредба в областта на защитата на личните данни, които биха довели до целеното съответствие, като е изложена обосновка за избора на всяка една мярка: предложена 1 мярка, предложени 2 мерки, предложени 3 мерки; П1.3. Участникът е представил виждането си за приложение/адаптиране на предложената от него методология за управление на проекти в контекста на настоящата поръчка и участникът е обяснил по какъв начин (защо) прилагането на предложената от него методология за управление на проекти ще допринесе за успешното изпълнение на настоящата поръчка; П1.4. Мерки за управление и контрол на качеството на софтуерната разработка, в съответствие с т. 5.3. от техническата спецификация: предложена 1 мярка, предложени 2 мерки, предложени 3 мерки; П1.5. В допълнение към извършения анализ на идентифицираните от Възложителя рискове с оценка на вероятност, въздействие и мерки за реакция/противодействие за всеки един риск, участникът е: дефинирал 2 предпоставки, зависещи от Изпълнителя и 2 предпоставки, зависещи от Възложителя, за успешното изпълнение на проекта; дефинирал по 3 предпоставки, зависещи от Изпълнителя и 3 предпоставки, зависещи от Възложителя, за успешното изпълнение на проекта; дефинирал по 4 предпоставки, зависещи от Изпълнителя и 4 предпоставки, зависещи от Възложителя, за успешното изпълнение на проекта. КЗК е констатирала, че съгласно утвърдената методика за оценка, при наличие на някое от горепосочените обстоятелства, предложението на участника получава съответния брой точки, посочен в скалата за оценка, като изрично е посочено, че в случай, че в офертата на участника липсва дадено обстоятелство т. е., някое от описаните в подпоказателите П1.1 - П1.5 от техническия показател П1, а са налице само минималните изисквания съгласно техническата спецификация на Възложителя, тогава участникът не получава точки за съответното обстоятелство. От Протокол № 4/19.10.2018 г. КЗК е установила, че комисията за извършване на оценката на техническите предложения на участниците не е посочила ясно, точно и по недвусмислен начин всяко едно от посочените по-горе обстоятелства, които са предпоставка участникът да получи определен брой точки по показател П1 съгласно методиката за оценка на офертите. Независимо, че има кратко описание на съдържанието на техническите предложения на участниците, от него не е ясно кои точно обстоятелства попадат в описанието на надграждащите такива съобразно подпоказателите П1.1 до П1.5 от показателя за оценка „Предложение за изпълнение на поръчката”, мотивирали именно комисията да постави определения брой точки. Според КЗК описанието на техническите оферти е формално и не съдържа достатъчно яснота и конкретика, от които да е видно какво всъщност е съдържанието на всяко едно предложение, което затруднява осъществяването от страна на КЗК на надлежен контрол за законосъобразност. Освен изложеното, КЗК е констатирала, че от съдържанието на протокола не може да се изведе категоричен извод, че са оценени само тези оферти, които надграждат изискванията на техническата спецификация, така както изисква одобрената от възложителя спецификация, като комисията не е разграничила кои оферти съответстват на минималното съдържание на техническата спецификация и кои надхвърлят същото. КЗК е посочила, че по този начин се стига до положение, при което са поставени оценки без да са налице достатъчно адекватни, относими и конкретни мотиви за извършеното оценяване и в този смисъл е обосновано и възражението на жалбоподателя, че липсват мотиви за предприетите действия и взетите решения да се отстрани или да се допусне участник в процедурата. Според КЗК констатациите на комисията са формални и преповтарят съдържанието на предложението за изпълнение в съответната част или изброяват съдържанието на съответния документ от техническото предложение, което е крайно недостатъчно, за да се обоснове, че дадено предложение следва да се оцени с максимален брой точки. А по отношение на твърдението на жалбоподателя, че е закононарушение всички оферти да получат равен брой точки за техническите си предложения, което представлява заобикаляне на закона и утвърдената методика, като предполага оценяване само на база на предложена цена, КЗК е посочила, че комисията за провеждане на процедурата разполага с оперативна самостоятелност при вземане на решението коя техническа оферта с колко точки да оцени и броят на точките, които предложенията получават, не подлежат на контрол за законосъобразност, осъществяван от КЗК. А освен това в конкретния случай се е установило, че липсват адекватни и относими мотиви за извършеното оценяване, което да даде възможност на КЗК да прецени доколко са обосновани оценките и съответно да заключи налице ли е твърдяното в жалбата заобикаляне на закона и методиката за комплексна оценка, т. е. липсата на мотиви и яснотата при прилагане на методиката за оценка възпрепятства контрола за законосъобразност, осъществяван от КЗК.
От тук нататък КЗК е приела всички останали твърдения на жалбоподателя за неоснователни. По-конкретно, за неоснователно, а и недоказано е приела твърдението, че комисията по чл. 103 от ЗОП не е изпълнила задължението си по чл. 54, ал. 7 от ППЗОП, а именно: да разгледа документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя и да състави протокол. На следващо място за неоснователни, необосновани и неподкрепени от съдържанието на документите, приложени по административната преписка КЗК е приела твърдението в жалбата, че участниците „Контракс” АД, „С. Н” АД и „Индекс - България” ООД не отговарят на критериите за подбор, поставени от възложителя относно икономическото и финансовото състояние и тези, свързани с технически и професионален опит. В тази връзка КЗК е констатирала от представените ЕЕДОП наличие на общ оборот от услуги, както и екип от експерти, притежаващи необходимата професионална квалификация и опит.
Като краен извод обаче, при констатацията си за допуснатите нарушения при оценяването на Техническите предложения на участниците, КЗК е приела, че оспореният акт - Решение № ЛС-07-324/15.11.2018 г. на главния секретар на Министерство на правосъдието е незаконосъобразен и като такъв следва да бъде отменен, а преписката върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, а именно ново разглеждане и оценка на техническото предложение на участниците в процедурата, съобразно закона и мотивите, изложени в настоящото решение.
При този изход на производството по преписката, КЗК е счела, че на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП следва да уважи искането на жалбоподателя, поради което е възложила на Министерство на правосъдието да заплати на „ТехноЛогика” ЕАД разноски в размер на 850 лева платена държавна такса. Така постановеното от КЗК решение е правилно.
Производството по преписка № КЗК - 1078/2018 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията с вх. № ВХР-2614/03.12.2018 г. (п. к. 29.11.18 г.) ЖАЛБА от „ТехноЛогика” ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр. С., район „Изгрев” ж. к. „Изток”, бл. 4, вх. А, ет. 1, ап. 2, представлявано от изпълнителния директор О.Т, чрез адвокат Величкова – САК, срещу Решение № ЛС-07-324 / 15.11.2018 г. на главния секретар на Министерство на правосъдието.
С това решение, което е подписано от главния секретар като определено длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП съгласно Заповед № ЛС-04-731/10.04.2016 г. на министъра на правосъдието, е обявено класирането на участниците в обществена поръчка с предмет "Разработване и пускане в експлоатация на информационна система, обслужваща Национален регистър на запорите, включваща модул за електронна публична продан", както следва: 1. На първо място: „КОНТРАКС” АД - 100 точки; 2. На второ място: „СИЕЛА НОРМА” АД - 99, 29 точки; 3. На трето място: „ИНДЕКС – БЪЛГАРИЯ” ООД - 89, 14 точки; 4. На четвърто място: „ТехноЛогика” ЕАД - 85, 92 точки; 5. На пето място: „СТЕМО” ООД - 78, 61 точки и 6. На шесто място: „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ” ЕООД - 67, 60 точки, като за изпълнител на обществената поръчка е определен класирания на първо място участник „КОНТРАКС” АД. Със същото решение е отстранен от участие в процедурата „ИНФОРМАЦИОННО ОБСЛУЖВАНЕ” АД.
Жалба срещу това решение е подадена само от класирания на четвърто място участник „ТехноЛогика” ЕАД, и в която са направени няколко оплаквания. Както се установи по-горе, КЗК е приела само едно от тях за основателно, но то именно е послужило на КЗК да изгради окончателния си правен извод, че решението на възложителя е незаконосъобразен акт, поради което е и отменен, а преписката върната за продължаване на процедурата, с конкретни указания. Въз основа на установената в решението ФАКТИЧЕСКА ОБСТАНОВКА, КЗК е достигнала до ПРАВНИ ИЗВОДИ, които настоящата инстанция споделя напълно.
Процесната процедура за възлагане на обществена поръчка с неколкократно посочения по-горе предмет е открита с решение № ЛС-07-124 от 29.05.2018 г. на Главния секретар на Министерство на правосъдието, който е упълномощено лице съгласно Заповед № ЛС-04-731/10.04.2016 г. на министъра на правосъдието.
С решението за откриване на процедурата, по вид „открита”, от публичен възложител, са одобрени обявлението за оповестяване откриването на обществената поръчка и документацията за участие. Според обявлението избраният от възложителя критерий за възлагане по чл. 70 ЗОП е оптимално съотношение качество/цена: предложение за изпълнение на поръчката с тежест 40 и цена с тежест 60. Като част от документацията за обществената поръчка съгласно чл. 31, ал. 1, т. 3 от ЗОП е Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите.
В конкретния случай не е спорен факта, че в предварително одобрената и респективно влязла в сила Методика, комплексната оценка се определя като сбор от двата показателя: П1 - „Предложение за изпълнение на поръчката” и П2 – „Предложена цена” с максимален брой точки за всеки показател - 100 точки. От своя страна Техническият показател П1 съдържа 5 подпоказателя: П1.1, П1.2, П1.3, П1.4 и П1.5, като за всеки от тях са посочени конкретни обстоятелства за оценяване.
Характерно условие за оценяване е приетото от възложителя в Методиката, че на оценка по този показател П1 подлежат обстоятелствата, с които предложението на участника надгражда минималните изисквания на Техническата спецификация, тоест, ако надгражда тези минимални изисквания, предложението се оценява по посочената скала за оценка, а ако в офертата липсва някое от описаните обстоятелства в подпоказателите П1.1, П1.2, П1.3, П1.4 и П1.5, а са посочени само минималните изисквания съгласно Техническата спецификация, то в този случай участникът не получава точки за съответното обстоятелство.
Оценката на Техническите предложения от офертите на допуснатите участници е извършена от комисията на възложителя, за което е съставен Протокол № 4 от 19.10.2018 година, състоящ се от 102 страници, тоест от 51 листа. Офертите са разгледани по поредността на постъпването им, а именно: „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ” ЕООД, „КОНТРАКС” АД, „СИЕЛА НОРМА” АД, „ИНДЕКС – БЪЛГАРИЯ” ООД, „ТЕХНОЛОГИКА” ЕАД, „ИНФОРМАЦИОННО ОБСЛУЖВАНЕ” АД и „СТЕМО” ООД. След като е счела, че участникът „ИНФОРМАЦИОННО ОБСЛУЖВАНЕ” АД не отговаря на изискванията на ЗОП и условията на възложителя, посочени в документацията, поради което не го е допуснала до по-нататъшно участие в процедурата, комисията е пристъпила към оценка на допуснатите оферти по показател П1 – „Предложение за изпълнение на поръчката”, при което е оценила Техническите предложения на „КОНТРАКС” АД, „СИЕЛА НОРМА” АД, „ИНДЕКС – БЪЛГАРИЯ” ООД, „ТЕХНОЛОГИКА” ЕАД и „СТЕМО” ООД със 100 точки, което е максимума по Методиката по този показател. Само „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ” ЕООД е получил 60 точки.
Видно от съдържанието на този Протокол № 4 от 19.10.2018 г., няма направено ясно разграничение кои от посочените и описани обстоятелства е минимума по Техническата спецификация, който не се оценява, и кои обстоятелства са в повече, тоест е налице надграждане на минималните изисквания, при което предложението се оценява по формулата за оценка в Методиката: П1 = (П1.1 + П1.2 + П1.3 + П1.4 + П1.5) х 100 / 20. Направеният в този смисъл извод на КЗК се подкрепя от изложеното в протокола, затова се възприема и от съдебния състав на ВАС.
При тези обективни данни, възраженията и в двете касационни жалби се преценяват като неоснователни и обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.
С оглед този изход на спора в касационното производство, на касационните жалбоподатели не се дължат своевременно поисканите разноски за внесената държавна такса и за юрисконсултско възнаграждение, а останалите страни не претендират разноски, поради което съдът не дължи произнасяне по този въпрос.
Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 58 от 17.01.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 1078/2018 година.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.