Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на осемнадесети октомври в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:С. Я. ЧЛЕНОВЕ:К. А. В. А. при секретар П. К. и с участието на прокурора Емил Георгиевизслуша докладваното от съдиятаК. А. по адм. дело № 7440/2021

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж“ (ОПРР) срещу Решение №77 от 27.05.2021 г. на Административен съд (АС) - Габрово по адм. дело № 97/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД–02–36-475 от 25.03.2021 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на О. С. е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договор от 14.08.2019 г. с „ЕС - енерджи проект“ за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 във вр. с чл. 21, ал. 15 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Касационният жалбоподател – ръководителят на УО на ОПРР, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че в решението не са изложени мотиви по отношение на фактите, които се приемат за установени и липсва анализ на обстоятелствата относими към приложимото право. При договори за проектиране, включващи в себе си и осъществяване на авторски надзор, не се допуска разделяне на обществените поръчки на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности. Изключения от правилото се допускат само в случаите посочени в чл. 21, ал. 6 ЗОП. В случая О. С. е възложила изпълнението на дейностите по проектиране и авторски надзор с отделни договори, като при определянето на приложимата процедура не е взела предвид общата прогнозна стойност за изпълнението на тези две дейности. Общината е възложила изготвяне на инвестиционния проект за строителството на обект „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на О. С. с договор от 05.01.2018 г. без провеждане на процедура по ЗОП, тъй като договорът е безвъзмезден. Договорът е сключен без в неговия предмет да е включено извършването на авторски надзор и без в неговата стойност да е включена стойността на авторския надзор. С договор от 14.08.2019 г. О. С. е възложила осъществяването на авторски надзор върху същия обект, като е провела процедура по договаряне без предварително обявление с лицето, изготвило инвестиционния проект и носител на авторските права върху него.

Несигурността на финансирането за изпълнение на съответния строеж не дава основание на възложителя да твърди, че към момента на възлагането на проектирането няма яснота относно необходимостта от възлагането и на авторски надзор. Дейността по проектиране и тази по упражняване на авторски надзор са неразривно свързани и представляват различни етапи в развитието на правоотношенията между проектант и възложител, поради което при възлагане на дейностите следва да бъде съобразена тяхната съвкупна стойност. Към момента на възлагането на първата дейност – за проектиране, за възложителя е била налице яснота за необходимостта от възлагането на втората дейност – за авторски надзор. Фактът, че двете дейности не се извършват едновременно също няма отношение към въпроса дали е извършено незаконосъобразно разделяне на обществените поръчки. В прогнозната стойност на договора за изработване на работен инвестиционен проект неправомерно не е включена стойността предвидена за осъществяване на авторски надзор и той е възложен чрез директно сключване на договор.

В случай, че договорът за проектиране е бил напълно безвъзмезден, проектантите е следвало да отстъпят на бенефициера авторските си права и съответно за възлагане на авторски надзор би следвало да бъде проведена обществена поръчка по съответния ред, съобразно прогнозните стойности на авторския надзор и проектирането и за сходните услуги за едногодишен период.

При извършена справка за възложените от О. С. дейности с предмет „проектиране и авторски надзор“ в периода от 05.01.2017 г. до 05.01.2018 г. се установява, че възложителят е възложил сходни дейности на обща стойност 54 200,00 лв. с ДДС, от което следва, че договорът за проектиране и договорът за извършване на авторски надзор е трябвало да бъдат възложени по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, но не и без провеждане на процедура, съответно чрез пряко договаряне на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП.

При постановяване на решението си първоинстанционният съд не е съобразил принципите залегнали в чл. 20 от Закона за публичните финанси, както и принципа за добро финансово управление.

Първоинстанционният съд неправилно е приел, че О. С. не е извършила нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 във вр. с чл. 21, ал. 15 ЗОП. Извършеното нарушение правилно е квалифицирано от административния орган по т. 2, б. “б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира юрисконсултско възнаграждение и сторените разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, в случай, че то е над установените минимални размери. Касаторът се представлява от юрисконсулт Д. К..

Ответникът – О. С. счита касационната жалба за неоснователна. Сочи, че първоинстанционният съд правилно е мотивирал своето решение, че съгласно чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ ЗОП възложителят правилно е отправил покана за сключване на договор за авторски надзор до „ЕС - енерджи проект“ ЕООД, поради наличието на авторски права върху проекта.

В случая проектирането не е финансирано нито с национални средства, нито със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Потребността от инвестиционен проект е налична още преди подаване на проектното предложение и обуславя успешния му избор. Договорът за осъществяване на авторски надзор, сключен на 14.08.2019 г., е предхождан от безвъзмездно изпълнения договор за услуга – проектиране, сключен на 05.01.2018 г., извън рамките на едногодишния срок, изискуем за преценката по чл. 21 ЗОП.

Стойността на двата договора възлиза единствено на стойността за осъществяване на авторския надзор – 15 000,00 лв., за което е проведена правилната по вид процедура за възлагане на обществена поръчка – „договаряне без предварително обявление“ на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП.

Към 05.01.2018 г., когато е сключен безвъзмездно договора за услуга (проектиране) общината не е имала известност, че ще възложи сходни услуги по подаденото от нея проектно предложение за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Договорът за безвъзмездна финансова помощ е подписан на 18.03.2019 г.

Общата стойност на договорите за възлагане на проектиране и авторски надзор възлиза на 15 000,00 лв., което попада в прага на чл. 20, ал. 4 ЗОП, т. е. – възлагането е директно.

Дори и двете обществени поръчки да са обявени след сключването на договора за безвъзмездна финансова помощ, соченото нарушение засяга обществената поръчка от 2018 г., тъй като само към онзи момент и двете дейности са били предстоящи и са можели да бъдат обявени с общ предмет.

Освен, че в случая не е налице нарушение, не се установява твърдяното такова да е в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз.

Налице е и неправилна квалификация на нередността, съгласно Наредбата.

Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Ответникът се представлява от адв. М. Я. и адв. Е. К..

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

На 05.01.2018 г. между О. С. и ЕС - енерджи проект ЕООД е сключен договор за услуга по силата на който ЕС - енерджи проект ЕООД е изготвило инвестиционен проект за строителството на обект: Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на О. С. Съгласно чл. 2 от цитирания договор проектантът осъществява предмета на договора безвъзмездно в полза на възложителя. В договора не се съдържат изрични клаузи относно авторските права върху изготвения инвестиционен проект, поради което на основание чл. 42, ал. 1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) се счита че същите са собственост на проектанта. Договорът е сключен директно между страните, без прилагане на процедура по ЗОП, поради безвъзмездния си характер.

В Насоките за кандидатстване с проектни предложения за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, Приоритетна ос 2: „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони“, Процедура на подбор на проекти „Енергийна ефективност в периферните райони“, публикувани през март 2018 г., публично достъпни на адрес https://eumis2020.government.bg/bg/s/Procedure/InfoEnded/05f5a58c-0aed-4fbe-84c3-3eae2fd3371a, е заложена степен на готовност на проектните предложения (т. 13.1). Една от предвидените в разпоредбата възможности е на етапа на кандидатстване за обекта кандидатът да разполага с разработен инвестиционен проект в пълна проектна готовност (вкл. разрешение за строеж).

На 18.03.2019 г. между УО на ОПРР и О. С. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на О. С.

На 20.06.2019 г. с Решение №0608 кметът на О. С. е открил процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП - договаряне без предварително обявление, с предмет: Осъществяване на авторски надзор по време на строителството за обект: Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на О. С.

На 14.08.2019 г., в резултат на проведената процедура, между О. С. и ЕС - енерджи проект ЕООД е сключен договор за обществена поръчка на стойност 50,00 лв. без ДДС на час или до 15 000,00 лв. без ДДС.

На 19.01.2021 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил О. С. за установена нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 във вр. с чл. 21, ал. 15 ЗОП по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор за авторски надзор с ЕС - енерджи проект ЕООД и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 03.02.2021 г. О. С. е подала възражение, в което са оспорени констатациите във връзка с установеното нарушение.

С Решение №РД–02–36–475 от 25.03.2021 г. ръководителят на УО на ОПРР е определил на О. С. финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи договора от 14.08.2019 г. с ЕС - енерджи проект ЕООД, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 във вр. с чл. 21, ал. 15 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 2, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Представена е Заповед № РД–02–36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но е в противоречие с материалноправните разпоредби.

Посочил е, че проведената през 2019 г. процедура за изпълнение на дейностите по авторски надзор е открита от кмета на О. С. с решение от 20.06.2019 г. по договаряне без предварително обявление, на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради наличие на авторски права, възникнали по силата на договор за услуга от 05.01.2018 г. за изготвяне на инвестиционен проект за обект: Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на О. С. В рамките на процедурата, покана е отправена до ЕС - енерджи проект ЕООД именно поради наличието на авторските му права върху проекта.

Съдът е посочил, че О. С. е възложила безвъзмездно изготвяне на инвестиционен проект за обект Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на О. С. и по този начин е осигурила необходимия минимум, за да гарантира успешното си кандидатстване по процедурата за безвъзмездно финансиране. Проектът не е финансиран нито с национални, нито с европейски средства. По този начин общината е постигнала възможността за успех на проектното си предложение и същевременно икономичност, тъй като не е заложила при планиране на бюджета възстановяване на разход за проектиране, а е предвидила финансиране на авторския надзор.

Процесната поръчка не е проведена в нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП защото нито методът на изчисление на прогнозната й стойност е направен с исканата от закона цел, нито тя самата е разделена с тази цел – прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, най-малкото защото няма какво да бъде разделено.

Въз основа на това, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е правилно.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.

За избор на изпълнител по процесната процедура бенефициерът е приложил редът за възлагане пряко договаряне - чл. 79, ал. 1, т. 3, б. в ЗОП, съгласно които поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител в случай, че е налице хипотезата на наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост. Посочил е, че в случая са налице авторски права, съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8 и ал. 3 във вр. с чл. 2 ЗАПСП.

Принципно правилен е изводът на административния орган, че проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но чрез които се осъществява една и съща услуга, поради което при определянето на ред за възлагане следва да се има предвид не само стойността на проектирането, а и на надзорната функция. Разпоредбите на чл. 162, ал. 2 и 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) предвиждат, че авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта въз основа на договор с възложителя, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Това обвързва възложителя при обявяване на обществена поръчка за изготвяне на работен инвестиционен проект на обект да включи и прогнозната стойност за осъществяване на авторския надзор, предвид факта, че двете дейности са свързани, тъй като извършването на едната е невъзможно без извършването на другата. Анализът на цитираните разпоредби води до извода, че авторският надзор се извършва от проектанта и за това този, който изработва работен инвестиционен проект, следва да осъществи и авторския надзор.

Съгласно чл. 21, ал. 15 ЗОП не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Видно от разпоредбата, законодателят не е забранил всички случаи на разделянето на обществените поръчки, а само тези, при които е налице поведение на възложителя, насочено към заобикаляне на закона с цел прилагане на облекчен ред за всяка от поръчките, вместо да се приложи редът съответстващ на общата им стойност.

В настоящия случай обаче при сключването на договора от 05.01.2018 г. между О. С. и ЕС - енерджи проект ЕООД за изготвяне на инвестиционния проект за обекта не е проведена обществена поръчка, поради безвъзмездното осъществяване на предмета на договора от изпълнителя. Липсата на проведена процедура по ЗОП по отношение на договора от 05.01.2018 г., означава, че в случая обществената поръчка е само една, поради което не може да се говори за разделяне на обществени поръчки.

Предвид безвъзмездния характер на договора за изготвянето на инвестиционен проект не е налице и предвидената в чл. 21, ал. 15 ЗОП цел на разделянето, а именно – да се приложи ред за възлагане за по-ниски стойности. В конкретния случай общата сумарна стойност на дейностите за изготвяне на инвестиционен проект и за авторския надзор възлиза само на стойността на авторския надзор, за осъществяването на който е проведена обществена поръчка по реда на чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а именно 15 000,00 лв. Тя попада в прага по чл. 20, ал. 4 ЗОП, т. е. възлагането е директно. Изложените в административния акт доводи, че в периода 05.01.2017 г. – 05.01.2018 г. от О. С. са възложени поръчки за сходни дейности на обща стойност 54 200,00 лв. не са конкретизирани, а именно – не са посочени обществените поръчки визирани от административния орган, които той е приел за сходни, поради което доводът му не може да бъде проверен.

Административният орган е приел, че нарушението е извършено при възлагане на обществената поръчка по договора за авторски надзор, което не може да бъде споделено. Необходимостта от разделяне, съответно неразделяне на поръчката се преценява към момента на планиране извършването й – в случая към 05.01.2018 г., когато е сключен договорът за изготвяне на инвестиционен проект. Към посочената дата О. С. не е бенефициер по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и дейността по осъществяване на проектирането не се финансира със средства от ЕСИФ. Това категорично отрича правомощието на ръководителя на управляващия орган по ОПРР да осъществява контрол за законосъобразност върху законосъобразността на соченото разделяне.

При наличие на вече изготвен проект по процедура приключила значително по-рано от сключване на административния договор, за възложителя – О. С. не е съществувала друга правна възможност за избор на изпълнител на авторски надзор при реализиране на проекта, освен предвидената по чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП. Този правен извод се извежда от правната регламентация на чл. 3, ал. 1, т. 8 във вр. с чл. 2 ЗАПСП и чл. 162, ал. 2 и 3 ЗУТ.

Видно от горното, първоинстанционният съд правилно е приел, че с действията си възложителят не е нарушил чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 във вр. с чл. 21, ал. 15 ЗОП. Липсата на нарушение на правна норма означава липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това значи, че не е налице основание за определяне на финансова корекция.

С оглед на изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел за незаконосъобразен оспорения акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, съдът следва да осъди Министерство на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на О. С. направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за адвокатско възнаграждение в размер на 660,00 лв.

В хода на касационното производство от ответника е направено възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност на претендираните от О. С. разноски за адвокатско възнаграждение, но същото е бланкетно и немотивирано – от органа не са изложени каквито и да било основания за направеното искане. По възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК съдът се произнася само когато е сезиран, като не дължи служебно да мотивира възражението на страната, а следва само да провери налице ли са сочените от нея основания. При липса на надлежни основания за направеното възражение съдът счита същото за неоснователно, поради което не следва да го уважава.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №77 от 27.05.2021 г. на Административен съд - Габрово по адм. дело № 97/2021 г.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. София ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ 17 – 19, да заплати на О. С. седалище и адрес гр. Севлиево, пл. „Свобода“ № 1, 660,00 лв. (шестстотин и шестдесет лева) разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Соня Янкулова

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Калина Арнаудова

/п/ Весела Андонова

На основание чл. 172а, ал. 3 АПК отбелязвам, че съдия С. Я. не може да подпише решението поради освобождаването й от заеманата длъжност „съдия“ във Върховния административен съд с решение на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет по т. 32 от Протокол № 39 от 09.11.2021 г., считано от датата на встъпване в длъжност „съдия“ в Конституционния съд на Р. Б. – 15.11.2021 г.

Съдия:

Калина Арнаудова

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Соня Янкулова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Калина Арнаудова

/п/ Весела Андонова