Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на петнадесети септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. Х. ЧЛЕНОВЕ:Д. Г. Д. А. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Милена Беремскаизслуша докладваното от председателяТ. Х. по адм. дело № 7541/2021

Производството е по чл.208 – чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по касационна жалба, подадена от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр.С. З. срещу решение № 592 от 10.06.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК – 315/2021г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена подадената жалба. Заявява искане за присъждане на разноски, направени за касационното производство. При условията на евентуалност, в случай че съдът остави в сила обжалваното решение, прави възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар.

Производството е и във връзка с подадена частна жалба от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр.С. З. срещу определение № 713 от 08.07.2021г., постановено по същото производство. С частната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното определение, поради което е направено искане за неговата отмяна и постановяване на определение по същество на искането за изменение на решението в частта за разноските, с което присъдените разноски, представляващи платен адвокатски хонорар да бъдат намалени до размер съответстващ на фактическата и правна сложност на спора.

О. О. „Б плюс Б“, с представена по делото писмена защита и в съдебно заседание, представляван от адв. Г. излага доводи за неоснователност на касационната и частната жалба, поради което заявява искане за оставяне в сила на оспорените актове. Заявява искане за присъждане на разноски за касационната инстанция.

Ответникът „Хидроинстал“ ДЗЗД не взема становище по касационната жалба.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № D4905141/24.03.2021 г. на управителя на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр.С. З. за избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на водомери, разходомери, водомерни възли и шахти, и отчитане на водомери с радиомодул, по обособена позиция № 1 Доставка на водомери за питейна вода и отчитане на водомери с радиомодул, открита с решение № D 68288/06.11.2020 г. на възложителя, УИН в РОП 00397-2020-0031.

Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен оспорения акт и е върнала преписката на възложителя с указания за прекратяване на възлагателната процедура на основание чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП. За да стигне до този правен извод, КЗК приема, че е налице противоречие в различни части от документацията за участие в поръчката, което води до объркване на участниците по какъв начин да формират общата предлагана цена.

Според КЗК в обявлението и указанията за участие се посочва, че предлаганата цена се формира като сбор от единичните цени за съответната група, съобразена с тежестта на всяка една група, по формула, посочена от възложителя. От друга страна, в документацията се съдържа запис, че обща цена се формира от общия сбор на единичните цени от ценовото предложение за изпълнение на поръчката без включен ДДС. С. К. това са два напълно различни начина на изчисляване на общата цена, съдържащи се в документацията за участие в обществената поръчка, поради което от правна страна приема, че констатираното нарушение е съществено, доколкото въвежда в заблуждение участниците как да формират цената и на практика ги лишава от указание в тази насока. Предвид това нарушение за участниците в процедурата остава неясен начина за формиране на предлаганата цена, което в резултат е довело да отстраняване на оспорващата страна на основанието по чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП. Според органът по преразглеждане с допуснатото нарушение при откриване на възлагателната процедура се нарушава принципът на равнопоставеност и недопускане на дискриминация при участие в обществените поръчки, прогласен от чл. 2 от ЗОП, доколкото участниците могат да изберат един от двата посочени начина на изчисляване на общата цена. Според КЗК допуснатото нарушение е предпоставило жалбоподателят и определеният за изпълнител участник да формират предлаганата обща цена по различен начин. КЗК стига до извод, че констатираното нарушение води до извод за прекратяване на обществената поръчка, доколкото представлява нарушение при откриването на процедурата, което не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, съгласно разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

Останалите доводи на оспорващото дружество са преценени като неоснователни, поради което не са предмет на касационната проверка.

С обжалваното определение, в процедура по чл.217 от ЗОП, КЗК е оставила без уважение искането на ответника в производството да измени решението в частта за присъдените разноски. Счела е че присъдените разноски за адвокатски хонорар в размер на 35000лв съответстват на фактическата и правна сложност на разглеждания спор, поради което присъдените разноски не следва да се намаляват. Обжалваното решение е неправилно.

Необоснован е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията за допуснато от възложителя противоречие в различни части от документацията за участие в поръчката, което води до объркване на участниците по какъв начин следва да формират предлаганата обща цена.

В утвърдената от възложителя документация – Указания за участие изрично е записано, че стойността на поръчката/обособената позиция се изчислява в лева без ДДС и се предлага от участника в Ценовото предложение – образец, част от утвърдената документация за участие. В същите указания т.11, както и в обявлението за обществената поръчка т. VI.4 възложителят е определил критериите за оценка на офертите /икономически най-изгодна оферта/ - най-ниска цена. В тези части от обявлението и документацията е утвърдена методиката за оценяване на предложенията по предвидения от възложителя критерий „най-ниска цена“. Предлаганата цена за доставяните изделия е в български лева за един брой без ДДС, франко Складова база ( помощно стопанство ) на ВиК ЕООД - гр. С. З. Предлаганата цена на услугата по отчитане показанията на водомери с радиомодул е в български лева, без ДДС, за 1 ( една ) точка на отчитане на обособена територия на действие ВиК ЕООД - гр. С. З. За обособена позиция № 1 - предлаганата цена се формира като сбор от единичните цени за съответната група, съобразена с тежестта на всяка една група, по посочена от възложителя формула. Утвърдената от възложителя методика за оценка на предложенията не е изискване към участниците относимо към начина на представяне на ценовата оферта. Указанията към участниците относно представяне на ценовата оферта са тези посочени от възложителя в документацията за участие в раздела Указания за подготовка на образците на документите, където в т.6 изрично е посочено, че участникът следва да предложи в ценовото предложение по образец, в съответствие с изискванията на възложителя единична цена за всяка една стока и обща стойност за обособената позиция. На следващо място в утвърдения образец на ценово предложение, който е задължителен за участниците, съгласно цитираната част от документацията за участие, много ясно е посочено, че предложената цена е в български лева за брой, до склада на възложителя на територията на С. З. без ДДС и се формира от общия сбор на единичните цени на стоките от предмета на поръчката в ценовото предложение на участника. Изискванията за представяне на ценовата оферта са ясно и категорично формулирани от възложителя.

За да стигне до извод за противоречие в изискванията на възложителя относно начина на представяне не ценовата оферта, КЗК по недопустим начин е смесила изискванията относими към участниците относно начина на представяне на ценовата оферта и утвърдената от възложителя методика за оценка по отношение на предлаганата услуга по отчитане на показанията на водомери с радиомодул, включени в предмета на ОП 1. Прилагането на утвърдената от възложителя методика за оценка е относима към оценъчната дейност на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП и по никакъв начин не може да се приеме като указания към участниците при изготвяне на ценовата оферта. Императивното изискване към участниците е да представят ценовата оферта в съответствие с утвърдения от възложителя образец. Ако за участника е съществувала неяснота относно начина по който следва да представи ценовата си оферта, то той е имал възможност да иска разяснения по реда на чл.33 от ЗОП. След като това не е сторено, то не може да се приемат доводи на оспорващото дружество, че констатираното значително разминаване на предлаганата обща цена в отговора по т.3.1 на електронния формуляр и общия сбор на единичните цени за стоките от предмета на поръчката, така както е представен в образеца Ценово предложение, се дължи на неяснота и противоречие в утвърдената документация за участие. Представянето на оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя се дължи изцяло на несъобразяването от страна на участника с изискванията на възложителя, които по отношение на начина на представяне на ценовото предложение са ясни и категорични.

На следващо място необоснован е изводът на КЗК, че представянето на ценовото предложение във вид, който не съответства на утвърдения образец е несъществено нарушение. Съгласно императивната разпоредба на чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на заявление за участие или оферта участникът следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Това императивно изискване се потвърждава и от разпоредбата на чл.39, ал.1 от ППЗОП. Представянето на ценова оферта, която не е съобразена с приложения към документацията образец, съставлява същество несъответствие с изискванията на възложителя и не може да приеме за несъществен порок. Този извод се налага и с оглед разписаните в липсващата част от ценовото предложение ангажименти по отношение на параметрите на предлаганите водомери и начина на извършване на услугата по отчитане на водомерите с радиомодул, част от обособената позиция. Липсата на тази част не е не съществена, тъй като от страна на участника не е декларирано, че ще изпълни поръчката по посочените от възложителя параметри на доставката и услугата.

С оглед изложеното, настоящият състав счита, че обжалваното решение е неправилно. Правните изводи на органът по преразглеждане относно допуснато от възложителя нарушение, което налага прекратяване на възлагателната процедура на основанието по чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП са абсолютно необосновани. Изведени са при изцяло неправилна преценка на относимите факти. Съвсем ясно в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие възложителят е посочил методиката за оценка при обявения критерий /икономически най-изгодна оферта/ най-изгодна цена, като е предвидил по отношение на предлаганата цена за услугата, част от предмета на ОП 1, оценяването да бъде извършено по предвидената математическа формула. Методиката за оценка няма никакво отношение към изискванията на участниците за представяне на офертата. Участникът следва да представи оферта съгласно образец Ценово предложение и то в неговата цялост, така както е утвърден от възложителя. След като това не е сторено, правилно с оспорения акт на възложителя участникът е отстранен на основанията по чл.107, т.2, б.“а“ и т.5 от ЗОП.

По изложените мотиви, настоящият състав счете, че обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено решение по същество на спора, с което жалбата на Обединение „Б плюс Б“, с участници „Бруната“ ООД и Бимитърс с. р.л. Р. И. срещу решение № D4905141/24.03.2021 г. на управителя на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр.С. З. за избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на водомери, разходомери, водомерни възли и шахти, и отчитане на водомери с радиомодул, по обособена позиция № 1 Доставка на водомери за питейна вода и отчитане на водомери с радиомодул, открита с решение № D 68288/06.11.2020 г. на възложителя, УИН в РОП 00397-2020-0031 следва да бъде отхвърлена.

По частната жалба срещу определение № 713 от 08.07.2021г., постановено по преписка № КЗК-315/2021г.

Производството по което е постановено обжалваното определение е в хипотезата на чл.217, ал.2 от ЗОП, поради по своя характер се явява акцесорно произнасяне с оглед изхода от основния спор. При извод на настоящата инстанция за отмяна на решението, чието изменение е поискано, произнасянето за изменение на решението в частта за разноските е без предмет, поради което обжалваното определение следва да бъде обезсилено.

При този изход на спора и на основание чл.143, ал.1 от АПК ответникът Обединение „Б плюс Б“, с участници „Бруната“ ООД и Бимитърс с. р.л. Р. И. следва да заплати на касационния жалбоподател сторените за производството пред Комисията за защита на конкуренцията и за касационното производство разноски, които съобразно представения списък са в общ размер 11 850 – 4500лв,, държавна такса за образуване на касационното производство, 150лв за образуване на производство по подадената частна жалба, 3600лв платен адвокатски хонорар за касационното производство и 3600лв платен адвокатски хонорар за производството пред КЗК. Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение, направено от процесуалния представител на ответната страна е неоснователно с оглед фактическата и правна сложност на спора.

Воден от горното и на основание чл.222, ал.1, във връзка с чл.221, ал.2, предложение второ от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 592 от 10.06.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК – 315/2021г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Обединение „Б плюс Б“, с участници „Бруната“ ООД и Бимитърс с. р.л. Р. И. срещу решение № D4905141/24.03.2021 г. на управителя на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр.С. З. за избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на водомери, разходомери, водомерни възли и шахти, и отчитане на водомери с радиомодул, по обособена позиция № 1 Доставка на водомери за питейна вода и отчитане на водомери с радиомодул, открита с решение № D 68288/06.11.2020 г. на възложителя, УИН в РОП 00397-2020-0031.

ОБЕЗСИЛВА определение № 713 от 08.07.2021г., постановено по преписка № КЗК-315/2021г.

ОСЪЖДА Обединение „Б плюс Б“, с участници „Бруната“ ООД с ЕИК[ЕИК] и Бимитърс с. р.л. Р. И. да заплатят на Водоснабдяване и канализация ЕООД С. З. с ЕИК[ЕИК] раазноски по делото в размер на 11 850 /единадесет хиляди осемстотин и петдесет/ лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Татяна Хинова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Диана Гърбатова

/п/ Добринка Андреева