Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на шести декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. Р. ЧЛЕНОВЕ:А. А. . при секретар С. Т. и с участието

на прокурора Владимир Йордановизслуша докладваното от председателяТ. Р. по адм. дело № 7534/2021

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на кмета на община Кирково, срещу решение № 99/26.05.2021 г. по адм. дело № 6/2021 г. на Административен съд - Кърджали. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано. Претендира отмяна на решението и постановяване на друг съдебен акт по същество, с който жалбата срещу административния акт да бъде отхвърлена.

Ответниците – Ю. Д. и В. Д., чрез процесуалния си представител, изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от Ю. Д. и В. Д. срещу заповед № РД-10-737/22.12.2020 г. на кмета на община Кирково, с която на основание чл. 225а, ал. 1 вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж - Павилион за закуски, разположен в ПИ с идентификатор 22928.14.474 по кадастрална карта на [населено място], общ. Кирково и в улична регулация с о. т. 75-142-76 по ПУП-ПУР на [населено място], изграден от Ю. Д.. С обжалваното решение съдът е отменил заповедта.

За да постанови този резултат, решаващият съд е развил доводи за незаконосъобразност на оспорената заповед.

Заповедта е издадена от компетентен орган съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, в предписаната от закона форма, но при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които препятстват проверката за материална законосъобразност на обжалваната заповед. Прието е, че в нарушение на разпоредбата на чл. 35 АПК, органът не е изпълнил задължението си да обсъди всички относими факти и обстоятелства от значение за спора. Прието е, че в издадената заповед и констативен протокол, строежът нареден за премахване не е индивидуализиран в достатъчна степен, което води до неяснота по отношение на обхвата на произнасяне на органа, което представлява пречка за осъществяване на съдебен контрол и съотвествие с материалноправните разпоредби. Тези доводи на съда са подкрепени и от приетото и неоспорено от страните заключение на допуснатата по делото съдебно-техническа експертиза.

Така постановеното решение е обосновано. Съдът е обсъдил всички доказателства по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от събраните доказателствата.

По делото е установено, че нареденият за премахване строеж представлява: двуетажна масивна сграда, пристроена и надстроена около павилион с търговско и промишлено предназначение, със застроена площ от 56,11 кв. м. Строежът е категоризиран като пета категория, по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5 ЗУТ и чл. 10, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. От събраните по делото доказателства, включително приетото заключение по допусната съдебно-техническа експертиза, се установява, че описаният в заповедта строеж се състои от основна сграда (павилион), пристройка и надстройка към същата. За павилиона е представено строително разрешение № 5 от 04.04.1989 г. с което е позволено на Ю. Д. да построи „павилион“ в местността „Руселво“, върху 18 кв. м., от неурегулиран парцел, находящ се „до автобусна спирка срещу МТС – Кирково“, съгласно дадена строителна линия. С писмо изх. № 127/28.06.1991 г., подписано от директора на СОУ „О. П. , [населено място], ръководството на училището е дало съгласие за разширяване на павилиона за закуски, като за тази цел е предоставена част от училищната овощна градина, при условие да не се пречи на овощните насаждения и Димитров да възстанови оградата. В последствие е издадено разрешение за строеж № 28 от 05.08.1991 г., на началника отдел при ОбНС – Кирково, с което на основание чл. 197 ЗТСУ /отм./ е разрешено на Ю. Д. да изгради пристройка на съществуващия павилион, както и да извърши предвидените в проекта строително-монтажни работи по дадената му строителна линия. По делото е представена и скица-виза № 32/02.07.1991 за разрешаване разширението на павилиона и включването на отпадните води в канализационната шахта при Дома на пионера.

При направената проверка от служителите на общинската администрация е установено, че освен извършеното строителство въз основа на представените строителни книжа, е извършено и надграждане с тухлена зидария на още един етаж, без одобрени проекти и разрешение за строеж. Тези обстоятелства са описани в съставения Констативен акт № 5 от 19.11.2020 г.

От изложеното следва извод, че решаващият съд законосъобразно е приел, че описаният в заповедта строеж не е индивидуализиран в достатъчна степен, което възпрепятства възможността за надлежен съдебен контрол на заповедта и съответствието й с приложимите законови разпоредби. В разпоредителната част на процесната заповед е наредено премахването на незаконен строеж „Павилион за закуски“. Посочен по този начин, не става ясно кой строеж следва да бъде премахнат като незаконен. От доказателствата по делото, включително и неоспорената съдебно-техническа експертиза се установява, че за същия има издадено и влязло в сила строително разрешение, което обосновава извод за липса на визираните в заповедта предпоставки за неговото премахване. Отделно от това за „павилиона“ е налично и разрешение за строеж, предвиждащо пристрояването му, издадено в съотвествие с приложимите към този момент законови разпоредби. В констативния акт, предхождащ издадената заповед, като нарушение е описано изграждането на втория етаж на процесния павилион, без одобрени проекти и издадено разрешение за строеж. Доколкото в заповедта е наредено премахване на „Павилион за закуски“ и предвид безспорно установените факти, че така именуван строежът съответства на издадените за същия строителни разрешения, то правилно съдът приема, че издадената заповед не съдържа точно и ясно индивидуализиране на наредения за премахване обект, което обосновава извод за нейната незаконосъобразност.

Тази неяснота на предмета на административния акт представлява нарушение на изискванията за форма по чл. 59, ал. 2, т. 4 и т. 5 АПК, което е самостоятелно основание за отмяна на заповедта. Като не изяснява всички относими за случая обстоятелства и разпорежда премахване на „Павилион за закуски“ без да събере необходимите доказателства и да извърши преценка дали целият или част от строежа се явява незаконен, административният орган постановява акта си при съществено нарушение на правилата по чл. 35 и чл. 36 АПК. В случая кметът на община Кирково не изпълнява задължението си по чл. 225а ЗУТ да установи по вид, местоположение и точно да индивидуализира проверявания обект в заповедта, което е от съществено значение за последващото изпълнение след влизането й в сила.

Съгласно чл.170 ал.1 АПК в тежест на издателя на акта е да докаже убедително фактическите основания за издаването му, които представляват материалните предпоставки на разпореденото с него. В случая твърденията в административния акт не се подкрепят от доказателствата по делото. Крайният извод на административния съд, че заповедта на кмета на община Кирково е незаконосъобразна и следва да се отмени е правилен.

С оглед на изложеното обжалваното решение е постановено при отсъствие на отменителните основания на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на Ю. Д. и В. Д. сума в размер на 1000 лева, представляваща адвокатско възнаграждение съобразно представения по делото договор за правна защита и съдействие и списък по чл. 80 ГПК.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 99/26.05.2021 г. по адм. дело № 6/2021 г. на Административен съд - Кърджали.

ОСЪЖДА община Кирково да заплати на Ю. Д., ЕГН [ЕГН] и В. Д., ЕГН [ЕГН] направените разноски в размер на 1000 /хиляда/ лв.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Таня Радкова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ А. А. п/ Мартин Аврамов