Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационната жалба на А. Амлах срещу решение № 2140/28.03.2019г. на Административен съд София-град по адм. дело № 853/2019г. Излага съображения за неправилност на съдебния акт при касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – поради неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.

В касационната жалба се сочи, че неправилно АССГ е приел, че нито подаването на искане за закрила, нито молбата за предоставяне на статут на лице без гражданство са от естество да рефлектират върху властническото разпореждане на органа и е неприложима нормата на чл. 142, ал. 2 от АПК, тъй като съдът не е съобразил разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ. Навеждат се доводи, че чужденецът пребивава на територията на Р. България от 2008г., като е завършил специалност „медицина“ в МУ-Варна; подал е заявление от 27.09.2018г., за предоставяне статут на лице без гражданство, съгласно чл. 21б и сл. от ЗЧРБ и, че по тази молба е образувано дело № 941/2019г. на АССГ; подал е молба от 07.01.2019г., за международна закрила по ЗУБ, тези обстоятелства не са били съобразени от съда в съвкупност с обясненията на касатора което е довело и до постановяване на необосновано решение. Касаторът твърди и, че въпреки представените от него доказателства, че е лице без гражданство от [държава], а не гражданин на [държава], съдът е потвърдил законосъобразността на заповедта, с която му е наложена ПАМ „връщане“ като гражданин на [държава], което противоречи на целта на Закон за миграционен контрол.

Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени обжалваната заповед № УРИ 5392 ПАМ – 153/12.03.2018г. Претендира разноски.

Ответникът – Началник сектор „Миграция“ при СДВР, в писмени бележки от 03.06.2019г., оспорва жалбата и моли съда да потвърди обжалваното решение на АССГ като правилно. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, настоящият касационен състав на седмо отделение на Върховен административен съд приема, че същата е допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд София-град е заповед № УРИ 5392 ПАМ - 153/12.03.2018г. на началник на сектор "Миграция" към СДВР, с която на основание чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ (ЗАКОН ЗА ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) /ЗЧРБ/ на А. Амлах е наложена принудителна административна мярка "връщане“.

За да отхвърли жалбата първоинстанционният съд е приел, че е издадена от компетентен орган, в кръга на правомощията му и при издаването и не са допуснати съществени процесуални нарушения и заповедта е издадена в съгласие с материалноправните разпоредби на закона.

Прието е от решаващия съд, че жалбоподателят е с виза за дългосрочно пребиваване в Р. България за периода 2008-28.12.2016г. На 22.12.2016г., чужденецът е подал заявление за продължаване на престоя си и въпреки изискването от него да представи допълнителни документи, такива не са представени, нито се е явил в сектор „Миграция“, поради което производството по подаденото заявление е било прекратено.

Установено е, че чужденецът е напуснал адреса, на който е регистрира, като в писмо изх. № 0231092/07.12.2017г., издадено от МУ Варна се посочва, че е започната процедура по прекратяване обучението за получаване на специалност поради непровеждане на обучение и неизпълнение на учебната програма. Няма данни за издадена нова виза.

На 12.03.2018г. е издадена обжалваната заповед, като основание е посочено чл. 44, ал. 1 и чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ. След издаване на процесната заповед на 09.01.2019г., чужденецът е подал до ДАБ искане за закрила, като тази молба е отхвърлена от органа, но с решение № 1541/08.03.2019г., по адм. дело № 1460/2019г., на АССГ е отменено решението на ДАБ и е върната преписката за произнасяне по молбата за закрила. Представена е и регистрационна карта на чужденец, на когото е образувано производство за разглеждане на молба за международна закрила.

Решаващият съд, след преценка на събраните доказателства е приел, че са налице предпоставките за налагане на ПАМ, тъй като чужденецът не е напуснал страната до изтичане на разрешеният му срок и не са налице предпоставките визирани в чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ. Съдът се е позовал на разпоредби на Директива 2008/115/ЕО касаеща общи стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни и е приел, че чуждецът А. се явява такъв гражданин и правилно органа е издал процесната заповед, която не страда от пороци, водещи до отмяната и. Решението е правилно.

В разпоредбата на чл. 39а от ЗЧРБ са посочени принудителните административни мерки, които се налагат на чужденци : 1. отнемане на правото на пребиваване в Р. Б; 2. връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна; 3. експулсиране; 4. забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз и 5. забрана за напускане на Р. Б.

По силата на чл. 41 от ЗЧРБ връщане се налага, когато 1. чужденецът не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред; 2. чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в сроковете по чл. 39б; 3. се установи, че чужденецът е влязъл и пребивава в страната с неистински или с преправен паспорт или със заместващ го документ за пътуване; 4. по отношение на чужденеца има влязло в сила решение за отказ, прекратяване или отнемане на международна закрила или убежище или по отношение на когото производството по ЗУБ (ЗАКОН ЗА УБЕЖИЩЕТО И БЕЖАНЦИТЕ) е прекратено с влязло в сила решение, освен ако прекратяването е постановено спрямо чужденец, за когото има решение за обратно приемане в Р. Б и производството не е било възобновявано; 5. се установи, че чужденецът е влязъл през границата на страната по законоустановения ред, но се опитва да я напусне не през определените за това места или с неистински, с преправен паспорт или заместващ го документ за пътуване.

В конкретния случай органа е посочил като основание за издаване на обжалваната ПАМ чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ – чужденецът не е напуснал страната до изтичане на разрешеният му срок. От доказателствата по делото, правилно решаващият съд е достигнал до извода, че тъй като разрешението за пребиваване на чужденецът на територията на Р. България е за периода 2008г. – 28.12.2016г., то след тази дата той се счита за незаконно пребиваващ и административния орган е бил задължен да издаде оспорената заповед.

Правилни са изводите на съда, че административният акт е издаден от компетентен орган, в кръга на правомощията му и че не са налице допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Наведените в касационната жалба доводи, че съдът не е съобразил разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ са неоснователни. Посочената норма гласи, че при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Р. Б, категориите уязвими лица, наличието на производства по ЗУБ (ЗАКОН ЗА УБЕЖИЩЕТО И БЕЖАНЦИТЕ) или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето т. е. нормата следва да се тълкува във връзка с тази по силата на която е наложена принудителната административна мярка. Единственото което е следвало да прецени органа, в конкретния случай е продължителността на пребиваване на чужденецът на територията на Р. България, което е посочено в обжалваната заповед, но правилно не е взето в предвид, нито от органа, нито от съда, тъй като това продължително пребиваване е било във връзка с получаване на диплом за завършено висше образование и за този период от време не се установява, чужденецът трайно да е установил връзки на територията на Р. България вкл. и да е създал семейство. Соченото в жалбата пред АССГ доказателство, че лицето е сключило договор за обучение за придобиване на специалност, също не води до извод за наличие предпоставките на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ, тъй като видно от писмо изх. № 023-1092/07.12.2017г., изходящо от заместник-ректор на МУ Варна, чужденецът е бил уведомен, че е започнало производство по прекратяване на обучението му за придобиване на специалност, поради факта, че не е провеждал обучение и не е изпълнил учебната програма. Следва да се има и в предвид, че в касационната жалба не се навеждат други обстоятелства по смисъла на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ, и не се оспорват изводите на съда в тази насока.

Неоснователни са доводите в касационната жалба, че са налице доказателства за подадени молби за предоставяне на статут и за международна закрила, които следва да бъдат преценени като нови такива и е следвало съдът да ги цени с оглед нормата на чл. 142, ал. 2 от АПК. Разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от ПК гласи, че съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му т. е. към момента на издаване на оспорваната заповед, безспорно е установено, че чужденецът пребивава незаконно на територията на Р. България т. е. изпълнен е състава на чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ вр. чл. 39а, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ. В чл. 142, ал. 2 от АПК се съдържа изключението, че установяването на нови факти от значение за делото след издаване на акта се преценява към момента на приключване на устните състезания, като в константната си съдебна практика, както се сочи в обжалваното съдебно решение, ВАС приема, че тези нови факти могат да бъдат само настъпили след издаване на акта и които с обратна сила променят правното значение на фактите, въз основа на които органа е взел своето решение. Подаването на молба за закрила и наличие на висящо производство за получаване на статут на лице без гражданство не представляват нови факти от значение за делото по смисъла на чл. 142, ал. 2 от АПК. Изрично в нормата на чл. 67, ал. 1 от ЗУБ е посочено, че принудителните административни мерки по ЗЧРБ вкл. и настоящата „връщане“ не се привеждат в изпълнение до приключване на производството по предоставяне на убежище или закрила. Предвид на горното, правата на чужденецът ще бъда спазени и до приключване на висящите производства по ЗУБ, спрямо него принудителната мярка няма да бъде изпълнена, а по силата на чл. 67, ал. 2 от ЗУБ мярката ще се отмени, ако спрямо чужденецът е предоставено убежище или международна закрила. При наличие на висящо производство по реда на ЗУБ, производството по реда на чл. 21б и сл. от ЗЧРБ се спира до окончателното приключване на процедурата по ЗУБ, предвид нормата на чл. 21з от ЗЧРБ. Следва да се има в предвид, че процедурата за придобиване статут на гражданство е висящ и според нормата на чл. 21д, т. 4 от ЗЧРБ за да се издаде такова, чужденецът следва законно да пребивава на територията на Р. България, като в конкретния случай тази предпоставка не е изпълнена.

Правилно решаващият съд се е позовал на норми от Директива 2008/115/ЕО относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите – членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни, като съдът е подходил индивидуално и след анализ на обективните критерии е достигнал до извод, че издадената заповед е правилна. Анализирани са доказателствата по делото поотделно и в тяхната съвкупност, като съдът не е обосновал своите изводи само и единствено на незаконният престой на чужденецът, а е съпоставил и другите критерии – липса на семейно положение и установени трайни връзки в Р. България и е достигнал до правилните изводи за законосъобразност на обжалваната принудителна административна мярка. Не са налице предпоставките на чл. 6, § 5 от Директива 2008/115/ЕО, гласяща, че ако по отношение на гражданин на трета страна, който е в незаконен престой на територията на държава-членка, е образувана процедура за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на престой, държавата-членка разглежда възможността да се въздържи от издаване на решение за връщане до приключване на процедурата, без да се засяга параграф 6 тъй като от доказателствата приложени към делото не се установява, чужденецът да е в посочените по-горе процедури, дори напротив, видно от оспорения акт е посочено, че по отношение на чужденеца производството за удължаване на престоя му е било прекратено, с влязъл в сила административен акт.

Наведеният довод, че тъй като чужденецът няма издаден документ за самоличност и МУ-Варна отказват да продължи специализацията си, поради липсата на такъв, а при непредставяне на документ от университета няма как да му бъде продължено пребиваването в Р. България, също е неоснователен, тъй като на лицето е издадена регистрационна карта от ДАБ при МС, която представлява документ за самоличност.

Следва да се добави, че след като в обжалваната заповед е предвиден срок за доброволно изпълнение, то не е нарушение ако не е посочена държавата където чужденецът следва да се върне. Това ще бъде посочено в последваща заповед с която заповедта ще бъде принудително изпълнена, ако чужденецът доброволно не напусне страната.

Неоснователен е и довода в касационната жалба, че неправилно първоинстанционния съд е потвърдил процесната заповед в която е наложена принудителна административна мярка „връщане“ спрямо гражданин на [държава], тъй като фактите по делото сочат на това.

Настоящата касационна инстанция, приема, че обжалвания съдебен акт не страда от пороци водещи до неговата отмяна, поради което и съдебното решение следва да се потвърди.

Предвид изхода на спора, на ответника се дължат разноски за касационна инстанция в размер на 100 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правна помощ.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2140/28.03.2019г. на Административен съд София-град по адм. дело № 853/2019г.

ОСЪЖДА А. Амлах да заплати на СДВР сумата от 100 /сто/ лева, разноски за касационна инстанция.

Решението е окончателно.