Производство по чл. 216, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба от "Джи Пи Ес България" АД чрез процесуален представител адв. Н.Р от САК, против Решение № 1432 от 20.12.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-968/6.11.2018 г., с което е оставена без уважение жалба от "Джи Пи Ес България" АД срещу Решение № ДР-643/19.10.2018 г. на Изпълнителния директор на "Софийска вода" АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на GPS услуги за контрол на автопарка на Софийска вода АД", открита с Решение № ДР-371 от дата 19.06.2018 г. на възложителя. С решението на възложителя за класиране, касаторът е отстранен от участие в процедурата.
В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.Оно се твърди, че КЗК не е обсъдила всички наведени с жалбата доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най -вече за доводите за липса на основания за отстраняването му. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отменено решението на възложителя и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендирани са разноски.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба.
Ответникът - Изпълнителен директор на "Софийска вода" АД, не ангажира становище
Заинтересованата страна - "Джи Пи Ес С. Б" ООД, не ангажира становище
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че при произнасянето си КЗК е обсъдила всички относими факти и обстоятелства, като конкретните съображения са в съответствие с доказателствата, правилно е приложен материалния закон, а също така не са налице съществени нарушения на процедурните правила, поради което решението на КЗК е правилно и при липсата на касационни основания следва да се остави в сила.
Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:
С Решение № ДР-371 от 19.06.2018 г. на Изпълнителния директор на "Софийска вода" АД е открита процедура по "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на GPS услуги за контрол на автопарка на Софийска вода АД.“ С Решението са одобрени обявлението за обществена поръчка и документацията за участие.
Спора и понастоящем е относно изискването по т. 27 от Инструкциите на документацията за участие: "Всеки от участниците, който отговаря на обявените изисквания по отношение лично състояние и критерии за подбор - преди отваряне на ценовите предложения, ще има на разположение 6 работни дни - по предварително направен график оповестен в протокол от работата на комисията, да тества системата, която е предложил и нейната функционалност - при условията на Възложителя. Предмет на теста ще бъдат минимум 5 броя автомобили от автопарка на Възложителя. Комисия от представители на Възложителя и представител на Участника ще присъства на тестовете. Ако се установи пълно съответствие между изискванията на Възложителя - всичките точки посочени в т. 2 на Раздел А: Техническо задание - предмет на договора и възможностите на предложената от Участника система, то ще бъде подписан протокол от теста за съответствие и предложената от Участника система ще бъде приета и допусната до оценка на ценовото предложение. В случай на установено несъответствие между изискванията на Възложителя - която и да е от точките (или част от текстовете в тях) посочени в т. 2 на Раздел А: Техническо задание - предмет на договора и възможностите на предложената от Участника система, същото ще бъде описано в протокол за несъответствие от извършения тест, като в този случай предложената от Участника система няма да бъде приета и допусната за оценка на ценовото му предложение."
Изпълнението от касатора на това изискване е преценявано от помощната на възложителя комисия, като дейността й е обективирана в четири протокола. Изготвила е и протоколи за съответствие от проведен тест на GPS система на петима участника. В протокол №2 по отношение на участника и настоящ касатор са описани действия по тестване на 07.09.2018 г. на предложените от него системи и са описани резултатите от това в протокол, подписан и от представител на участника. В протокола е посочено, че по време на тестването са били представени възможностите на системата, за да се установи съответствие между изискванията на Възложителя - всичките точки посочени в т. 2 на Раздел А: Техническо задание - предмет на договора от Документацията за участие.
В Протокол № 3, подписан на 04.10.2018 г., т. 4 изрично е посочено, че на 30.08.2018 г. на участника "Джи Пи Ес България" АД са били предоставени ППС на Възложителя за тестване на системата, която участникът е предложил и нейната функционалност - при условията на Възложителя. Съгласно проведените тестове на системата, която участникът е предложил и нейната функционалност - при условията на Възложителя, комисията е констатирала несъответствия на предлаганата от участника система с точките посочени в т. 2 на Раздел А: Техническо задание: 2.1.3., 2.2.2., 2.2.2.2., 2.2.2.3., 2.2.12.2., 2.2.12.6., 2.2.212.7., 2.2.12.8., 2.2.12.11. Описани са всички несъответствия по посочените точки, съгласно отразеното в протокол за съответствие от проведен тест на GPS система на участника "Джи Пи Ес България" АД. Предвид изложеното комисията е преценила, че след проведените тестове се установява, че предлаганата от участника GPS система не съответства на всичките точки, посочени в т. 2 на Раздел А: Техническо задание - предмет на договора от Документацията за участие.
С писмо с вх. № СВ-2043/13.09.2018 г. от "Джи Пи Ес България" АД до възложителя участникът прави свои бележки и коментари във връзка със съставения протокол за съответствие от 07.09.2018 г., получен от "Джи Пи Ес България" АД на 10.09.2018 г. Приложение № 1 към писмото представлява Разяснения по Протокол за съответствие от проведен тест на GPS система на "Джи Пи Ес България" АД от 07.09.2018 г., като участникът е изложил своето обяснение на какво се дължат някои несъответствия, че не са по негова вина, а на липса на информация от възложителя, а за други е посочи, че посочените забележки са отстранени, като в Приложение 2 представя изпълнените промени. Приложение № 2 към писмото представлява Представяне на променени настройки в системата на "Джи Пи Ес България" АД след констатираните заключения от Протокола за съответствие от проведен тест на GPS система на "Джи Пи ес България" АД от 07.09.2018 г.
Допълнително представените разяснения не са били съобразени за крайния извод на възложителя, който с Решение № ДР-643/19.10.2018 г. възложителят на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП и Протоколи № 1, 2, 3 и 4 от работата на комисията за провеждане на процедурата е обявила класирането на участниците, като класиран на първо място и определен за изпълнител е "Джи Пи Ес С. Б" ООД, а на основание чл. 107, т. 2, буква а) от ЗОП е отстранил от участие в процедурата "Джи Пи Ес България" АД, тъй като участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, при мотиви, че съгласно проведените тестове предлаганата от участника GPS система не съответства на всичките точки, посочени в т. 2 на Раздел А: Техническо задание -предмет на договора от документацията за участие.
Този административен акт по жалбата на "Джи Пи Ес България" АД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което обстоятелствено се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните основания за отстраняване на жалбоподателя, не са налице нарушения в процедурата, водещи до отмяна на решението на възложителя, съответно е извършено правилно и законосъобразно класиране така като е постановено от възложителя.
Постановеното решение е правилно.При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие не се установяват визираните нарушения.
При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си.
В тази връзка е законосъобразен извода на КЗК, че оспорваните условия, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото не е сторено от жалбоподателя в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано, а твърденията изложени в жалбата в тази насока, правилно не са разглеждани.
Обосновано е прието, че правилно помощният орган и възложителят не са обсъдили и приели допълнително представените от участника разяснения във връзка с техническото му предложение. В случая възможност за отстраняване на несъответствия, липси и непълноти във офертите на участниците се отнася за изискванията за личното състояние и критериите за подбор и се извършва по реда на чл. 54, ал. 8 и 9 от ППЗОП, което не е сторено от участника. Незаконосъобразно поради противоречие на разпоредбата на чл. 104, ал. 5, изр. 3-то от ЗОП, би било действие на комисията, с което се допуска отстраняване на несъответствие в офертата на участник, отнасящо се до изпълнение на изискванията на техническото задание, въз основа на допълнително представени разяснения и документи. В указанията по т. 27 от Инструкциите на документацията за участие възложителят е бил ясен, че при констатирани несъответствия при тестване на системите, участниците ще бъдат отстранени от процедурата. Посочените от участника разяснения в Приложение 1 и 2 към допълнителното писмо от 13.09.2018 г. до възложителя водят до изменение на GPS системата, а оттам и на самото техническо предложение.
Обосновано и в съответствие с приложимото право е прието, че ако възложителят бе възприел допълнително представените разяснения като част от техническото предложение и допусне касатора до по-нататъшно участие в процедурата, би била нарушена разпоредбата на чл. 104, ал. 5, изр. 3-то от ЗОП и да бъде издаден незаконосъобразен акт за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Техническите изисквания, които не са изпълнени от жалбоподателя, касаят функционалността на предложената от него система, поради което същите правилно не са приети от комисията за малозначителни, а в условията на документацията за участие възложителят не е предвидил възможност същите да бъдат отстранени като част от условията за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка.
КЗК е разгледала детайлно всички доводи относно съответствието на техническото предложение на касатора с изискванията на възложителя и даденото във връзка с тях разяснение. Извършеният анализ е установил, че предложената от участника GPS система след извършените предварително посочени тестове не отговаря на заложените от възложителя определени изисквания по техническото задание.
Предвид, че възложителят мотивира своето решение за отстраняване на касатора от процедурата на повече от едно констатирано от помощния му орган несъответствие между посочените параметри в представеното с офертата на участника техническо предложение и определените такива в утвърдената техническа спецификация, то КЗК с оглед на фактически установеното правилно е приела, че в случая крайният извод на оценителната комисия, възприет в оспорваното решение от възложителя е законосъобразен и правилно касаторът е отстранен от участие в процедурата.
Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при неизяснена фактическа обстановка, допуснала процесуални нарушения при оценката и анализа на представените доказателства. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. Не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й или за отстраняване на нередовности. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба, включително тези, които бяха засегнати само схематично.
При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участници.
Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.
Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.
В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1432 от 20.12.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-968/6.11.2018 г.
Решението е окончателно.