Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. П. ЧЛЕНОВЕ:К. К. Т. Д. при секретар И. А. и с участието

на прокурора Цветанка Бориловаизслуша докладваното от съдиятаТ. Д. по адм. дело № 7778/2021

Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на „К. К. АД със седалище и адрес на управление в град София против решение № 564/03.06.2021г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-302/2021г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № D4733881/16.03.2021г. на изпълнителния директор на „Столичен автотранспорт“ ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура с предмет „Доставка на търкалящи лагери“.

В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на съдебното решение поради противоречието му с материалния закон, постановяването му при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и при необоснованост - касационни отменителни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК. Касационният жалбоподател моли за отмяната на решението на КЗК и произнасяне по съществото на жалбата с отмяна на решението на възложителя и даване на задължителни указания за издаване на решение за прекратяване на обществената поръчка. Претендира присъждането на направените както в касационното производство разноски, така и тези пред КЗК.

Ответникът - изпълнителен директор на „Столичен автотранспорт“ ЕАД, счита касационната жалба за неоснователна и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Ответникът „Викториал“ ЕООД със седалище в град Златоград, заявява становище за неоснователност на касационната жалба и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждането на разноски в производството пред КЗК и в касационната инстанция и прави възражение за прекомерност на заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.

Ответникът „Карина Ф“ ООД със седалище в [населено място] не ангажира становище по касационното оспорване.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното:

Касационната жалба е процесуално допустима. Същата е подадена в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП от надлежна страна, за която атакуваното решение е неблагоприятно. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на „К. К. АД срещу решение № D4733881/16.03.2021г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура с предмет „Доставка на търкалящи лагери“. С цитираното решение на основание чл.22, ал.1, т.6 от ЗОП и протоколите и доклад на комисията, назначена със заповед № РД 09-17/25.01.2021г., е обявено класирането на участниците; за изпълнител на поръчката е определен класираният на първо място участник- „Викториал“ ЕООД с комплексна оценка 98,65 точки и е отстранен от участие „К. К. АД.

КЗК оставя без уважение жалбата, тъй като приема за неоснователни оплакванията на жалбоподателя „К. К. АД, свързани със съществени нарушения на процедурните правила, допуснати при работата на комисията за разглеждане и оценка на офертите, назначена от възложителя. Приема, че в нарушение на чл.57, ал.3 от ППЗОП резултатите от оценяването на допуснатите до отваряне оферти са съобщени само на участниците, допуснати до отваряне на ценовите предложения. Приема, че работата на комисията не е отразена прецизно в съставените протоколи, доколкото в протокол № 2 не е отразено решението за датата и часа на отваряне на ценовите предложения, а в протокол № 3 е посочена дата на декриптиране на ценовите предложения, която се различава от датата на декриптиране, отразена в публичната част от преписката на обществената поръчка. Същевременно КЗК приема, че допуснатите пропуски не са съществени и не опорочават проведената процедура по начин, налагащ прекратяването й.

КЗК приема за неоснователни и оплакванията на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата, както и оплакванията относно несъответствието на офертата на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя.

Така постановеното решение на КЗК е правилно, а сочените в касационната жалба основания за отмяната му не са налице.

Процесната процедура е открита с решение № РД 09-334 от 16.12.2020г. на изпълнителния директор на „Столичен автотранспорт“ ЕАД, с което са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В раздел VІІІ „Указание за подготовка на офертата“ е посочено, че обменът на документи и съобщения между възложители, участници и изпълнители на обществени поръчки се осъществява чрез платформата по чл. 39а, ал. 1 - ЦАИС ЕОП, с изключение на случаите по чл. 39а, ал. 5 - 7 от ЗОП (когато е приложимо), и правилата за нейното използване.

Изрично е посочено, че образците към документацията са задължителни за участниците и не се допускат промени, изтриване или допълване на образците. Възложителят предвижда отстраняване на участника от процедурата поради несъответствие на офертата с изискванията на документацията, ако офертата не е представена по приложените образци, възложителят отстранява .

С решение № D82559/06.01.2021г. на възложителя са одобрени промени в таблицата от техническата спецификация и съответни на тях промени в следните образци: „Предложение за изпълнение (Образец № 2)“ и „Ценово предложение (Образец №3)“. При съпоставката на образците се установява, че са налице съществени различия между първоначалния и променения образец № 2. Броят на посочените позиции в първоначалния образец № 2 е 201, а в променения- 187. Под една и съща позиция в първоначалния и променения образец са посочени различни наименования и номер по DIN, ISO или еквивалент на артикула.

В процедурата са подадени оферти от пет участника: „Викториал“ ЕООД, „Триера“ ООД, „С. Д. ЕООД, „К. К. АД и „Карина Ф“ ООД, които, след представяне на допълнително изискани от комисията документи, са допуснати до етап разглеждане на техническите им предложения.

При прегледа на техническото предложение на на „К. К. комисията установява, че приложеният образец № 2 - Предложение за изпълнение, не съответства на този от документацията за участие, одобрен с решение за изменение № РД 09-5/06.01.2021 г. на възложителя. Поради това комисията по чл.103 от ЗОП счита, че офертата е неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП и на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП предлага участникът да бъде отстранен от по-нататъшно участие в обществената поръчка, тъй като е представил оферта, която не отговаря на изискването за форма, поставено от възложителя.

Комисията установява, че само техническите предложения на участниците „Викториал“ ЕООД и „Карина Ф“ ООД съответстват на изискванията на възложителя, поради което пристъпва към оценяване на офертите им съгласно обявения критерий за възлагане - оптимално съотношение качество/цена. И на двамата участници е поставена обща оценка по всички други показатели, без цена и търговска отстъпка, възлизаща на 40 точки. В протокола подробно е отразен начина на формиране на общата оценка и за двамата участници, които са допуснати до етап отваряне на ценовото предложение.

Въз основа на електронната преписка в ЦАИС ЕОП КЗК установява, че на 02.03.2021г. само участниците, допуснати до етап отваряне на ценовото предложение - Викториал“ ЕООД и „Карина Ф“ ООД, са уведомени за резултатите от оценяването на техническите показатели чрез платформата. На същата дата само до тези двама участници е изпратено и автоматично генерирано съобщение относно декриптиране на ценовото предложение. Съобразно записа в електронната платформа, ценовите предложения са декриптирани на 04.03.2021г., а не на 09.03.2021г., както е отбелязано в протокол № 3.

Решението за избор на изпълнител, протоколите и доклада от работата на комисията са публикувани в платформата на 16.03.2021г.

На първо място касационната инстанция споделя изводите на КЗК за законосъобразното отстраняване на „К. К. АД от участие в процедурата на основание чл.107, т.5 от ЗОП. Установено е по категоричен начин, че в хода на процедурата възложителят е направил промени в документацията за обществената поръчка и във връзка с които са одобрени и нови образци №№ 2 и 3, които съществено се различават от предходните. Към направеното от „К. К. техническо предложение е приложен попълнен образец № 2, но във вида му отпреди утвърдената от възложителя промяна на образците по реда на чл.100 от ЗОП. Съобразно ал.13 на цитираната норма, с публикуването на обявлението за изменение или допълнителна информация се смята, че всички заинтересувани лица са уведомени, а чл.101, ал.5 от ЗОП задължава участниците при подаване на офертите да се придържат точно към поставените от възложителя условия. Освен това, в утвърдената от възложителя документация изрично е посочено, че образците са задължителни за участниците, като не се допускат каквито и да е промени, изтриване или допълване на образците. Ето защо, за да отговаря на условията, поставени от възложителя, участникът е следвало да изготви техническото си предложение в съответствие с направените промени и да попълни и приложи новият образец № 2- „Предложение за изпълнение“, утвърден с решението за изменение. Подаването на оферта, която не отговаря на изискванията за форма, тъй като не съдържа предложение за изпълнение по утвърдения образец, представлява самостоятелно основание за отстраняване от участие и съобразно чл.107, т.5 от ЗОП. Несъобразяването на подадената оферта с утвърдените образци е възведено и от възложителя като самостоятелно основание за отстраняване от процедурата поради несъответствие на офертата с изискванията на документацията. Поради това правилно както комисията по чл.103 от ЗОП, така и КЗК приемат, че отстраняването на „К. К. от участие в процедурата е законосъобразно.

Съдът споделя и мотивите на КЗК относно неоснователността на възраженията за допуснати от комисията на възложителя съществени нарушения, изразяващи се в неспазване на законоустановения ред за провеждане на процедурата по процесната обществена поръчка и налагащи нейното прекратяване.

Безспорно е, че жалбоподателят не е получил резултатите от оценяването на техническите показатели на офертите на „Викториал“ ЕООД и „К. Ф“. Това обаче по никакъв начин не е накърнило правата му на участие в процедурата и на оспорване на крайния акт на възложителя. Извършеното оценяване на техническите показатели преди отваряне на ценовите предложения е отразено в публикувания протокол № 2 и всички заинтересовани участници, легитимирани да оспорят крайния акт на възложителя за обявяване на класирането и за определяне на изпълнител, са могли да направят оплакванията си за допуснати при това оценяване нарушения. „К. К. се е възползвал от правото си на жалба и не е възпрепястван да наведе оплаквания за незаконосъобразност в тази насока. Не е нарушен и принципът на публичност и прозрачност, тъй като резултатите от оценяването са изпратени до двама от участниците в процедурата, което гарантира, че тези резултати не са манипулирани преди определянето на изпълнител, респ. преди публикуването на протоколите на комисията, в които те са отразени. Ето защо, липсата на изрично съобщаване на жалбоподателя на резултатите от оценяването на техническите показатели по отношение на „Викториал“ ЕООД и „Карина Ф“ ООД, не би могла да се квалифицира като съществено нарушение на законоустановения ред за провеждане на процедурата, доколкото нито са ограничени правата на участника, нито е засегнат принципа на публичност и прозрачност, установен в чл.2 от ЗОП.

Неоснователни са и възраженията за допуснати от комисията съществени нарушения във връзка с чл. 103, ал.3 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, водещи до невъзможност за проследяване на действията на комисията при провеждане на процедурата. Като такива жалбоподателят изтъква обстоятелствата, че в протокол № 2 не е отразена датата, на която комисията е пристъпила към разглеждане на офертите; в протокола не е отразено решение на комисията относно датата на отваряне на ценовите предложения, а в протокол № 3 е отразена дата на отваряне на ценовите предложения, която се различава от датата, удостоверена в електронната преписка на поръчката, водена в ЦАИС ЕОП.

Въз основа на доказателствата по преписката КЗК установява, че в съставените от комисията протоколи, които отразяват действията й, са допуснати пропуските, посочени от жалбоподатели и описани и по-горе. След обсъждането им КЗК приема, че тези пропуски по никакъв начин не накърняват правата на жалбоподателя. Въпреки че в протокол № 2 не е отразена датата, на която комисията е пристъпила към разглеждане на офертите, в него изрично е отразено, че протокол № 1 е изпратен до всички участници с електронно съобщение от ЦАИС ЕОП на 10.02.2021 г., като се предоставя срок до 5 работни дни, в който участниците, по отношение на които са установени липси, непълноти или несъответствия на информацията да представят на комисията коригирани ЕЕДОП декларации и/или други подходящи документи. Посочено е, че комисията е пристъпила към разглеждане на получените допълнителни документи след изтичане на срока по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП на 17.02.2021г. Впоследствие действията на комисията по разглеждане на офертите са описани в хронологичен ред.

В протокола е отразено решението на комисията най-малко 24 часа преди датата на отваряне на ценовите предложения да уведоми участниците за датата и часа на отварянето чрез автоматично генерирани съобщения в платформата, но без да се сочи конкретна дата на отваряне. КЗК установява, че това решение на комисията е изпълнено и допуснатите до този етап участници са уведомени за датата и часа на отварянето чрез автоматично генерирани съобщения. От записите в електронната преписка се установява, че съобщенията са изпратени на 02.03.2021г., а ценовите предложения са отворени на 04.03.2021г. и посоченият в решението на комисията и чл.57, ал.3 от ППЗОП срок е спазен.

Датата на отваряне на ценовите предложения също се установява по несъмнен начин от публичната част от преписката на обществената поръчка в ЦАИС ЕОП.

Изложеното води до извод, че при действията си комисията, назначена от възложителя, не е допуснала нарушение на чл.54, ал.12 от ППЗОП и на чл.57, ал.3, предл. първо от ППЗОП. Описаните пропуски в съставените протоколи за действията й също не нарушават принципите за публичност и прозрачност. Процесната обществена поръчка е възложена чрез електронната платформа съобразно чл.39а от ЗОП и действията на комисията се установяват от записите в електронната платформа, които съобразно правилото на чл.9а, ал.2 от ППЗОП са годни доказателствени средства за цялостност и пълнота на информацията в платформата, както и за авторството и времето на всяко действие.

Противно на посоченото в касационната жалба, решението на КЗК е мотивирано. По всяко едно от поддържаните от жалбоподателя оплаквания са изложени конкретни и относими съображения, които почиват на цялостния анализ на събраните по преписката доказателства.

Въз основа на изложените мотиви съдът приема, че не са налице релевираните с жалбата касационни отменителни основания. Обжалваното решение на КЗК е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответните страни сторените от тях разноски в касационното производство съобразно предявените от тях претенции. В полза на възложителя- „Столичен автотранспорт“ ЕАД следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, определен съобразно чл.24 от НЗПП. В полза на ответника „Викториал“ ЕООД следва да се присъдят разноски в размер на 300 лева, представляващи адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, изплатено в брой съобразно представения договор за правна защита и съдействие. Претенцията на ответника „Викториал“ ЕООД за присъждане на 200 лева разноски, представляващи платено адвокатско възнаграждение за защита в производството пред КЗК не следва да се уважава, тъй като е несвоевременно заявена.

Мотивиран така и на основание чл.221, ал.2, предл.І от АПК във връзка с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 564/03.06.2021г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-302/2021г.

ОСЪЖДА К. К. АД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София, п. к. 1000, р-н Средец, ул. Х. Б. № 9, ет. 3 да заплати на Столичен автотранспорт ЕАД юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 (двеста) лева.

ОСЪЖДА К. К. АД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, п. к. 1000, р-н Средец, ул. Х. Б. № 9, ет. 3 да заплати на Викториал ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. Златоград, п. к. 4980, ул. Х. А. № 59 разноски по касационното производство в размер на 300 (триста) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Тодор Петков

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Красимир Кънчев

/п/ Таня Дамянова