Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Н.Ш срещу решение №3887/08.06.2018 г., постановено по адм. д. № 4313/2018 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ).
Касационният жалбоподател обжалва съдебното решение като твърди, че то е неправилно и незаконосъобразно поради допуснати нарушения на материалния закон, процесуални нарушения и необоснованост - касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на съдебното решение и постановяване на решение по същество на спора. Подробни съображения в подкрепа на твърденията и исканията са изложени в касационната жалба. Претендира разноски.
Ответникът директорът на Агенция „Митници“ оспорва касационната жалба по подробни съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски.
Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, пето отделение, намира, че касационната жалба е подадена от конституирано като страна лице, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна по следните съображения:
С обжалваното съдебно решение №3887/08.06.2018 г., постановено по адм. д. № 4313/2018 г. по описа на АССГ е отхвърлена жалбата на Н.Ш против Заповед № 3473/26.03.2018 г. на директора на Агенция „Митници“, с която на основание чл. 90, ал. 1, т. 5, чл. 91, ал. 1, чл. 93, ал. 1 и чл. 96 от ЗДСл (ЗАКОН ЗА ДЪРЖАВНИЯ СЛУЖИТЕЛ) (ЗДСл) и чл. 89, ал. 2. т. 1 и т. 5 от ЗДСл му е наложено дисциплинарно наказание „уволнение и на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 от ЗДСл е прекратено служебното му правоотношение за длъжността „главен експерт“ в отдел „Одит и последващ контрол“, Дирекция „Митническа дейност и методология“ при Агенция „Митници“, с ранг IV старши.
Първоинстанционният съд приема за установено, че оспорената заповед като издадена от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила е съобразена с изискванията на материалния закон и целта на закона. Обсъдени са събраните по делото доказателства, от които е прието за установено, че Н.Ш е извършил и двете дисциплинарни нарушения: употреба на груби и обидни думи, проява на неуважително и непристойно отношение към служители и ръководители в Агенция „Митници“ и не явяване на работа в сградата на ЦМУ в периода 19.01.2018 г. – 20.02.2018 г. Нарушенията са квалифицирани по чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ЗДСл.
Като писмено доказателство по делото е прието и Експертно решение № 3656 от заседание № 208/14.12.2017 г. на Трудово-експертна лекарска комисия (ТЕЛК) за общи заболявания, „IV МБАЛ - София“ ЕАД, от което е прието за установено, че на Н.Ш е определена 83 % трайно намалена работоспособност, но това обстоятелство според решаващият съд не предоставя право на закрила по чл. 333, ал. 1 от Кодекса на труда (КТ), защото нормата е неприложима спрямо държавните служители.
Така постановеното съдебно решение е валидно, допустимо, но неправилно.
Правилно и обосновано при съответствие със събраните по делото доказателства АССГ е приел за установено, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентен орган, а именно органът по назначаването, съгласно чл. 5, т. 6 от Устройствения правилник на Агенция“Митници“, при спазени изисквания за съдържание по чл. 108, ал. 1 от ЗДСл, в предвидената от закона форма.
В съответствие със събраните доказателства е и изводът за липса на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила за провеждане на дисциплинарното производство, приключило с издаване на оспорената пред АССГ заповед. Спазени са формалните изисквания на ЗДСл относно срокове да образуване и налагане на дисциплинарни наказания, осигурено е правото на защита на държавния служител.
Настоящият съдебен състав намира за неправилно заключението на първоинстанционния съд за съответствие на оспорената заповед с материалния закон и липсата на нарушения в производството по прекратяване на служебното правоотношение на Н.Ш.
Според трайната практика на българските съдилища по приложение на ЗДСл (ЗАКОН ЗА ДЪРЖАВНИЯ СЛУЖИТЕЛ) липсата на общо препращане за неуредените в него случаи към друг нормативен акт (в изолирани отделни хипотези е предвидено препращане към Кодекса на труда) предопределя невъзможност за прилагане на Кодекса на труда в непредвидени случаи по аналогия включително и относно особената закрила при уволнение поради трудоустрояване на работник или служител или такъв, боледуващ от изброените в Наредба № 5/1987 г. болести. С това утвърдено тълкуване на националната правна уредба се е съобразил и решаващият съдебен състав на първата инстанция.
С Решение от 9 март 2017 г. по дело С-406/15, Милкова, ECLI:EU:C:2017:198, Съдът на Европейския съюз (СЕС) по преюдициално запитване отправено от Върховния административен съд, приема, че "член 7, параграф 2 от Директива 2000/78/ЕО на Съвета от 27 ноември 2000 година за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите, в светлината на Конвенцията на Организацията на обединените нации за правата на хората с увреждания, която е одобрена от името на Европейската общност с Решение 2010/48/ЕО на Съвета от 26 ноември 2009 година, и във връзка с основния принцип на равно третиране, закрепен в членове 20 и 21 от Хартата на основните права на Европейския съюз, трябва да се тълкува в смисъл, че допуска правна уредба на държава членка като разглежданата по главното производство, която предоставя специфична предварителна закрила при уволнение на лица с определени увреждания, работещи по трудово правоотношение, но не предоставя такава закрила на държавни служители със същите увреждания, освен ако се установи нарушение на принципа на равно третиране, което запитващата юрисдикция трябва да провери. При тази проверка съпоставянето на положенията трябва да се основава на анализ, съсредоточен върху съвкупността от релевантни правила на националното право, което регламентира, от една страна, положението на лицата с определено увреждане, работещи по трудово правоотношение, и от друга страна, положението на държавните служители, засегнати от същото увреждане, като се вземе предвид по-конкретно предметът на закрилата срещу уволнението, разглеждано по главното производство. В хипотезата, при която член 7, параграф 2 от Директива 2000/78, в светлината на Конвенцията на ООН за правата на хората с увреждания и във връзка с основния принцип на равно третиране, не допуска правна уредба на държава членка като разглежданата по главното производство, задължението да се спази правото на Европейския съюз изисква приложното поле на националните правила за закрила на лица с определено увреждане, работещи по трудово правоотношение, да се разшири, за да се ползват от тези правила за закрила и държавните служители със същото увреждане."
Казусът, по който е отправено преюдициалното запитване е по спор относно приложението на закрилата по чл. 333, ал. 1, т. 3 от КТ, но следва да се приеме, че тълкуването на общностните норми, направени от СЕС са относими и към настоящия случай, при който националната норма, установяваща закрила е чл. 333, ал. 1, т. 2 от КТ. Този извод следва от обстоятелството, че в хипотезата по чл. 333, ал. 1, т. 3 от КТ закрилата е спрямо всички лица, страдащи от определен вид заболявания, изброени в наредба на министъра на здравеопазването, а тази по чл. 333, ал. 1, т. 2 от КТ е установена по отношение на работници и служители, чийто конкретни заболявания са станали вече причина да им бъдат определени специфични условия за труд (трудоустрояване), за да е възможно те да продължат да изпълняват възложените им трудови функции. И в двата случая се касае за лица с трайни увреждания, които се отразяват върху тяхната способност да полагат труд.
Настоящият съдебен състав намира, че Н.Ш е физическо лице с увреждане, защото боледува от трайно заболяване, установено по съответния нормативно предвиден ред. Той е заемал длъжност в администрация по служебно правоотношение и е държавен служител по смисъла на ЗДСл (ЗАКОН ЗА ДЪРЖАВНИЯ СЛУЖИТЕЛ). Заболяването на Н.Ш е основание със Заповед за изменение на служебно правоотношение № 4410/10.09.2016 г. на директора на Агенция“Митници“ да бъде преназначен от 15.09.2016 г. при специфични условия (преминаване към работа от разстояние), съобразени с изискванията на чл. 107з-107п от Кодекса на труда (според отбелязването в самата заповед). С тази заповед работодателят е преместил служителя на подходяща работа съгласно предписанието на здравните органи за условията на труд, което те задължително следва да направят при издаване на решение от ТЕЛК с оценка на работоспособността над 50 % неработоспособност. В случая цитираното в заповедта от 10.09.2016 г. решение на ТЕЛК № 0304/30.01.2015 г. определя 82 % трайна неработоспособност за Н.Ш, посочва, че той може да работи като главен експерт без изброените противопоказания за труд. Следователно с преназначаването на Н.Ш, считано от 15.09.2015 г. работодателят е изпълнил задължението си по чл. 317 от КТ. Независимо, че по делото не са събирани доказателства за спазване на цялата процедура по Наредба за трудоустрояването, правнозначимият факт – преназначаване по лекарско предписание (трудоустрояване) следва да се приеме за установен.
Следователно Н.Ш би ползвал особената закрила на чл. 333, ал. 1, т. 2 от Кодекса на труда, ако работеше по трудово правоотношение. Според установената в националното законодателство система дейността на администрацията се осъществява от държавни служители по служебно правоотношение и лица, работещи по трудово правоотношение. Установената в националното законодателство система от правни норми гарантира принципно защита на хората с увреждания и недопускане на дискриминация по признак увреждане, от което при съобразяване с насоките, дадени в цитираното решение на СЕС, настоящият съдебен състав намира, че механизмите за защита на хората с увреждания следва да функционират спрямо всяко едно от тях по еднакъв начин, а наличието на разлика в третирането следва да се обоснована от обективни причини. Видът на правоотношението, по което те полагат труд срещу възнаграждение не се възприема от настоящият съдебен състав като такава обективна причина или законно преследвана цел. В конкретния случая този извод се налага и от позоваването на норми от КТ в заповед на директора на Агенция“Митници“, с която е променяни условията на труд на жалбоподателя.
Националната правна система предвижда предварителна закрила от уволнение на лица с увреждания, изразяваща се в изискването работодателят им, преди да прекрати трудовото правоотношение в определени хипотези включително и при дисциплинарно уволнение да поиска предварително разрешение от инспекцията по труда. Смисълът от тази закрила е специализиран орган да извърши преценка как уволнението би се отразило върху здравословното състояние на лицето и дали да го разреши или не от тази гледна точка. Подобна предварителна закрила при прекратяване на служебно правоотношение на държавен служител не е предвидена изрично в закон, но не е налице обективна и основателна причина да не бъде прилагана спрямо лица в същото положение, които полагат труд по служебно правоотношение когато областта на дейност, преките задължения, отговорностите и изискванията за заемане на длъжността не се различават от тези, които биха били поставени към друго лице със същото увреждане, упражняващо същите функции и задачи при същия или друг работодател, но по трудово правоотношение.
Предоставената допълнителна закрила на всички хора с увреждания, установена през 1987 г., на практика е нормативно не е възпроизведена за държавните служители с приемането на ЗДСл (ЗАКОН ЗА ДЪРЖАВНИЯ СЛУЖИТЕЛ) през 1999 г. без изрични мотиви на вносителя за изключването й. Това положение е запазено за всички работещи на трудово правоотношение, дори и в сферата на публичната власт, и след присъединяването на Р. Б към Европейския съюз, но липсата на допустима и законосъобразна цел за различното третиране на всички хора с увреждания, за които по принцип е допустимо приемането на позитивни мерки от страна на държавата. Закрилата по чл. 333, ал. 1, т. 2 от КТ следва да бъде разглеждана именно като такава приета от държавата допустима позитивна мярка спрямо определена уязвима група и следва да е приложима спрямо цялата група лица, носещи този защитим признак, а не само спрямо част от нея.
Агенция „Митници“-ответник по спора, е публична институция, спрямо която, според константната практика на Съда, могат да бъдат противопоставени разпоредбите на директива с непосредствено действие (Решение от 7 септември 2006 г. по дело Vassallo, C-180/04, Recueil, стр. I-7251, точка 26 и цитираната съдебна практика). Следователно приетите от Р. Б разпоредби, представляващи специфични мерки за закрила на лица с увреждания представляват допустимо позитивно действие по смисъла на чл. 7 от Директива 2000/78/ЕО и трябва да намерят приложения спрямо всички лица, които страдат от увреждания, за които работодателят им е определил специфични условия за изпълнение на възложените им отговорности, с което се гарантира на хората с увреждания равноправна и ефективна защита от закона срещу всякаква дискриминация, на каквито и да е било основания.
По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че основното възражение в касационната жалба относно приложението на особената закрила по чл. 333, ал. 1, т. 2 КТ е основателно, от което следва, че обжалваното съдебно решение, с което то не е възприето и е отхвърлена жалбата на Н.Ш, се явява незаконосъобразно – касационно основание за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. В същия смисъл е и установената след цитираното решение на СЕС съдебна практика на Върховния административен съд (решение № 4151/30.03.2018 г. по адм. д. о № 494/2015 г., решение № 6014/15.05.2017 г. по адм. д. № 12369/2014 г., решение № 6558/17.05.2018 г. по адм. д. № 12550/2017 г. и др.), която трябва да се приеме за относима и към настоящия случай.
С оглед обстоятелството, че спорът е изяснен от фактическа страна и при разглеждането му пред първата инстанция не са допуснати процесуални нарушения след отмяна на съдебното решение, касационната инстанция при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК трябва да реши делото по същество относно законосъобразността на оспорения административен акт. Неспазването на приложимата процедура по чл. 333, ал. 1, т. 2 от КТ, установена от липсата на предварително разрешение от инспекцията по труда, въпреки трудоустрояването на служителя, представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон – основания за оспорване по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК В случая оспореният пред АССГ административен акт е постановен в нарушение на чл. 333, ал. 1, т. 2 от КТ и в противоречие с изискванията за равно третиране и забрана за дискриминация в областта на заетостта и упражняване правото на труд, установени с разпоредбите на ЗЗДискр (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА ОТ ДИСКРИМИНАЦИЯ) и в Директива 2000/ 78 на Съвета от 27.11.2000 г. за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите. По тези съображения оспорената пред АССГ заповедта следва да бъде отменена.
За пълнота на изложението трябва да бъде посочено, че второто дисциплинарно нарушение - не явяване на работа в ЦМУ, е предопределено от промяната на мястото на изпълнение на службата от Н.Ш.Н съдебен състав не споделя становището да допустимост на косвения съдебен контрол в административното съдопроизводство, но не е възможно да не бъде отбелязано, че именно от заповед № 447/05.01.2018 г. на директора на Агенция“Митници“ е в причинно следствена връзка с допуснатото нарушение от служителя. Едностранната промяна на местоработата му при наличие на информация относно неговото здравословно състояние и обективни възможности за предвижване е съзнателен акт от страна на работодателя, който поставя служителя в положение да не е в състояние да изпълнява служебните си задължение, за което и в последствие е наказан дисциплинарно. Упражняването на властническите правомощия на орган по назначаването по описания начин не кореспондира с принципите на добросъвестност, последователност и предвидимост. По отношение първото дисциплинарно нарушение не е извършена правилна преценка на неговата тежест при определяне на най-тежкото дисциплинарно наказание на служител, за който няма данни преди това да е бил наказван.
В касационната жалба на Н.Ш са направени още искания, освен да бъде отменено обжалваното съдебно решение и оспорената заповед, които не са от компетентността на настоящата касационна инстанция. С тях е бил сезиран АССГ, но с разпореждане от 01.06.2018 г. производството по делото е разделено и в тази част жалбата, имаща характер на искова молба е докладвана за образуване на друго дело. По отношение на тези части не е постановено съдебно решение, спрямо което да осъществи съответния касационен контрол и в тази част касационната жалба е безпредметна. Предвид изложеното в тези части Върховният административен съд не дължи произнасяне в касационното производство.
По водене на делото касационният жалбоподател е направил разноски в размер на 1410 лв., но за възнаграждение на двама отделни адвоката, поради което с оглед изхода на спора, направеното искане и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 229 от АПК следва да му бъдат възстановени от бюджета на Агенция „Митници“ разноски в размер на възнаграждението само за един адвокат, а именно 900 лв.
По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 3887/08.06.2018 г., постановено по адм. д. № 4313/2018 г. по описа на Административен съд – София-град и вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ по оспорването на Н. Ш. З № 3473/26.03.2018 г. на директор на Агенция „Митници“.
ОСЪЖДА Агенция „Митници“, гр. „София, ул. „Г.С.Р“ № 47 да заплати на Н.Ш, [населено място], [адрес] сумата 900 (деветстотин лева), разноски.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.