Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба от „Ю. И“ ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. С., подадена чрез упълномощения представител адвокат А.И, срещу решение № 937 от 05.09.2019 г., постановено по преписка № КЗК-520/2019 г. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията). С него е оставена без уважение жалбата на касатора срещу заповед № РД-10-706/31.05.2019 г. на кмета на О. П за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Обществен превоз на пътници по автобусни линии от републиканска, областна и общинска транспортни схеми от квотата на О. П”, в частта по обособена позиция № 4 (15201) София - Плевен, В. Т – Плевен, открита с Решение № РД-10-184 от 21.02.2019 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на ново решение по същество, с което оспорената заповед на възложителя да бъде отменена, а преписката – върната за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка в частта по обособена позиция № 4 от последното законосъобразно действие. Претендират се разноски.
Ответникът – кметът на О. П чрез процесуалния си представител юрисконсулт Петкова в открито съдебно заседание и в представени по делото писмени бележки оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да я отхвърли и да потвърди решението на КЗК, както и да присъди юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованата страна – ЕТ „Д.Д 93“ не ангажира становище по жалбата.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че не са налице касационни основания по чл. 209 от АПК за отмяна на обжалваното решение, поради което предлага същото да бъде потвърдено.
Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Производството по преписка № КЗК-520/2019 г. пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на „Ю. И“ ЕООД, гр. С., срещу заповед № РД-10-706/31.05.2019 г. на кмета на О. П за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Обществен превоз на пътници по автобусни линии от републиканска, областна и общинска транспортни схеми от квотата на О. П”, в частта по обособена позиция № 4 (15201) София - Плевен, В. Т – Плевен, открита с Решение № РД-10-184 от 21.02.2019 г. на възложителя.
С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат, е съобразила от фактическа страна, че с решение № РД-10-184 от 21.02.2019 г. на кмета на О. П е открита „открита“ по вид обществена поръчка с предмет: „Обществен превоз на пътници по автобусни линии от републиканска, областна и общинска транспортни схеми от квотата на О. П“ по единадесет обособени позиции (ОП), в това число и процесната ОП № 4, включваща автобусни линии: София (15201)– Плевен, В. Т – Плевен. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Като относимо към спора от документацията за участие Комисията е определила записаното в раздел V от нея „Оферти за участие в обществената поръчка“, а именно, че при представяне на документите в запечатана непрозрачна опаковка, върху нея следва да се посочат освен наименованието на поръчката, обособената позиция и наименованието на участника, така също и адрес за кореспонденция, телефон и по възможност - факс и електронен адрес.
Работата на комисията, назначена от възложителя е обективирана в 4 протокола. В протокол № 1 е отразено, че за обособена позиция № 4 са подадени три оферти: от „Ю. И“ ЕООД, от „П. Т“ ЕООД и от ЕТ „Д.Д 93“.
В протокол № 3, отразяващ дейността по отваряне и разглеждане на ценовите оферти е констатирано, че ценовото предложение за цена на билетите на участника „Ю. И“ ЕООД е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници за съответните линии от позицията (съответно 25% и 33, 3%). Поради това на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП, комисията е изискала от участника „Ю. И“ ЕООД подробна писмена обосновка за начина на ценообразуване. Определен е 5-дневен срок от получаване на искането за представяне на писмената обосновка на предложената цена за изпълнение на поръчката. Искането за обосновка е изпратено на посочения от дружеството e-mail:office@union-ivkoni.com. В искането подробно е описано каква информация следва да съдържа обосновката, срокът за изпълнение и къде същата следва да бъде представена, както и че при непредставянето й в срок участникът ще бъде предложен за отстраняване от участие в процедурата.
В протокол № 4 от 29.05.2019 г. от работата на комисията е отразено, че в определения с чл. 72, ал. 1 от ЗОП срок, от страна на участника „Ю. И“ ЕООД не е представена изисканата обосновка, поради което на основание чл. 107, т. 3 от ЗОП този участник е бил предложен за отстраняване от участие в процедурата по ОП № 4. В протокола е посочено и предложение за класиране на участниците. Изготвен е доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, съдържащ информацията от протоколите от работата на комисията.
В резултат е издадена и оспорената заповед № РД-10-706/31.05.2019 г. на кмета на О. П за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. С т.I от заповедта „Ю. И“ ЕООД е отстранен от участие в процедурата за ОП № 4.
С жалбата пред КЗК и с касационната жалба се изтъква като основно възражение, че дружеството не е било надлежно уведомено за исканата обосновка, като уведомлението за това не било получено на електронния адрес на жалбоподателя - office@union-ivkoni.com.
На първо място КЗК е приела за доказано, че искането за писмена обосновка е изпратено на посочения от самия участник електронен адрес - office@union-ivkoni.com. На същия електронен адрес била осъществявана, както предходна, така и последваща комуникация с участника „Ю. И“ ЕООД във връзка с процесната обществена поръчка. От представените пред нея електронна разпечатка на английски и на български език, заверена с печат и подпис от възложителя, КЗК е установила, че искането за обосновка е доставено в компютърната система на адресата на 10.05.2019 г. в 15:11 ч., както и че така доставеното съобщение е прочетено на 13.05.2019 г. в 08:57 ч., но се е намирало в директория „СПАМ“ на получателя. Обстоятелството, че съобщението е в тази директория на компютърната система на получателя обаче, според КЗК, било въпрос на настройка на самата получаваща система и не можело да противостои на факта, че съобщението е получено. За да обоснове този си извод, КЗК се е позовала на чл. 10, ал. 1 от ЗЕДЕУУ, като е разискала и изключенията, дадени с разпоредбата на ал. 2 на същия текст и чл. 11 от същия закон. В случая КЗК е приела за достатъчно обстоятелството, че от страна на изпращащата страна (О. П) са представени данни за изпълнение на задължението й по изпращане и доставяне в насрещната електронна система на съобщението, а твърдяното от страна на „Ю. И” ЕООД неполучаване, било въпрос на надеждност на неговата получаваща информационна система и евентуалната отговорност била на плоскостта на ЗЕДЕУУ. Тази отговорност, обаче, не можела да бъде реализирана чрез отмяна на акт на възложителя по реда на ЗОП. С оглед на това КЗК е приела, че помощният орган на възложителя правилно и законосъобразно е установил факта, че участникът „Ю. И” ЕООД не е представил в срок исканата му обосновка по реда на чл. 72 от ЗОП и това е довело до отстраняването му на основание чл. 107, т. 3 от ЗОП. Обжалваното решение е правилно.
По силата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя в 5-дневен срок от получаване на искането. По делото няма спор, че офертата на касатора за цена на билетите е по-благоприятна с повече от 20 на сто от средната стойност на предложените от останалите участници цени за съответните линии по ОП № 4. При това в съответствие с цитирания текст от далия по-благоприятното ценово предложение участник е изискано представяне на обосновка относно формирането на цените на билетите. Не се спори и относно това, че искането за представяне на обосновка е изпратено, съответно доставено на посочения от самия участник върху плика с офертата електронен адрес на 10.05.2019 г. в 15:11 ч. Спорът се състои в това дали съобщението е получено и прочетено, респективно дали дружеството-жалбоподател е било надлежно уведомено за отправеното до него искане. От представената пред КЗК компютърна разпечатка се установява, че на 13.05.2019 г. в 08:57 ч. в директория „СПАМ“ на електронен адрес: office@union-ivkoni.com е получено писмо със заглавие „Искане за обосновка на ценово предложение – чл. 72 от ЗОП“. Отбелязано е, че това е обратна разписка (прочетено) на изпратеното писмо. Като забележка е посочено, че тази разписка потвърждава само, че писмото е било визуализирано на екрана на получателя, но няма гаранция, че той е разбрал и/или дори прочел неговото съдържание. При тези данни правилни са разсъжденията на КЗК относно това, че получаването на писмото в папка СПАМ не може да се противопостави на факта, че съобщението всъщност е получено, като следва да се отчете, че пренасочването към тази папка е свързано с настройката на електронната поща. Следва да се вземе предвид и обстоятелството, че на същата електронна поща е получен и протокол № 1 от работата на помощния орган на възложителя, както и заповедта за класиране на участниците. Трябва да бъде подчертано също, че при участие в обществена поръчка участниците като заинтересовани от процедурата, следва да се ангажират да следят нейното развитие. Попадането на писмо в директория СПАМ не означава, че писмото не може да бъде отворено, респективно прочетено. Още повече, че се установява, че същото е било визуализирано на екран.
Правилно в това отношение КЗК се е позовала на чл. 10, ал. 1 от ЗЕДЕУУ, съгласно който текст електронното изявление е получено с постъпването му в посочената от адресата информационна система. Ако адресатът не е посочил конкретна информационна система, изявлението е получено с постъпването му в която и да е информационна система на адресата, а ако адресатът няма информационна система - с изтеглянето му от адресата от информационната система, в която изявлението е постъпило. В случая адресатът – „Ю. И“ ЕООД е посочило конкретен електронен адрес. Н. от това в коя директория писмото е попаднало, същото е могло да бъде отворено и прочетено. При това обосновано е приетото от Комисията за надлежно уведомяване на дружеството-жалбоподател за искането за представяне на обосновка на представеното от него ценово предложение. В тази връзка неоснователно се явява възражението в касационната жалба, че не е налице доказателство за потвърждаване на получаването на искането, отправено до участника от помощния орган. Съгласно чл. 10, ал. 2 от ЗЕДЕУУ ако е уговорено потвърждаване, електронното изявление е получено с изпращането на потвърждаване от адресата за получаването му. В случая обаче между страните не е уговорен подобен начин на комуникация, т. е. адресатът да изпраща потвърждение за получаване на съобщение, изпратено до него.
Неоснователно е и другото възражение в жалбата, че уведомяването е следвало да стане и по друг способ с изпращане на искането на хартиен носител. След като е бил посочен електронен адрес на участника, на който същият да бъде уведомяван за протичащата процедура и за помощния орган не е съществувало съмнение, че уведомлението за искането ще бъде получено от своя адресат не е било необходимо да се предприеме действие по уведомяване по друг начин.
При това правилно КЗК е приела за достатъчно основание неизпълнението на даденото от комисията на възложителя указание за представяне на обосновка на даденото от жалбоподателя ценово предложение по ОП № 4 от процесната обществена поръчка. Разпоредбата на чл. 107, т. 3 от ЗОП визира като единствен релевантен факт бездействието на участника, изразяващо се в непредставяне на изисканата от него писмена обосновка в дадения от помощния орган срок. Поради това и законосъобразно участникът „Ю. И” ЕООД след като не е представил в срок исканата му обосновка по реда на чл. 72 от ЗОП е бил отстранен от участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка по ОП № 4.
По изложените съображения решението на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила.
Предвид изхода на спора, искането на касатора за присъждане на разноски като неоснователно следва да бъде оставено без уважение. Основателна се явява претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Касационният жалбоподател следва да заплати на ответника юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., определено на основание чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), към които препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 937 от 05.09.2019 г., постановено по преписка № КЗК-520/2019 г. от Комисията за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА „Ю. И“ ООД, ЕИК 121444454, със седалище и адрес на управление в гр. С., ул. „Ц. И. Ш“ № 17, да заплати на О. П 150 (сто и петдесет) лева разноски по делото. Решението е окончателно.