Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Асоциация на дунавските общини „Дунав“ (АДО „Дунав“), сдружение с нестопанска цел, с адрес на регистрация гр. Б., пл. “България“ № 23, ет. 7, представлявано от Председателя на Управителния съвет П.С, подадена чрез процесуалния представител на сдружението – адв. К. М, срещу решение № 382 от 08.07.2019 г., постановено по адм. дело № 510/2019 г. по описа на Административен съд Плевен

Касационният счита, че решението е неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че обжалваният административен акт е законосъобразен, тъй като вече два пъти решение на същия административен орган, отнасящо се до същите нарушения е отменян от съда с влязли в сила съдебни решения. Излага доводи, че след отмяна на решението за налагане на финансова корекция адм. орган няма право да издава ново решение за същите нарушения. Твърди също така, че адм. орган не е отговорил на всичките изложени от жалбоподателя възражения. Съдът също не е обсъдил всички наведени от касатора доводи. По тези съображения иска отмяна на решението на съда, както и отмяна на административния акт.

Ответникът ръководителят на националния орган по Програма "Интеррег V–А Румъния–България 2014-2020", директорът на Дирекция „Управление на териториално сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройство, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба в съдебно заседание и по съображения, подробно изложени в писмено становище. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

С оспореното решение съдът е отхвърлил жалбата на Асоциация на дунавските общини „Дунав“ срещу решение №РД-02-14-313/29.03.2019г. на директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество" и ръководител на НО по Програма "Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020"-Министерство на регионалното развитие и благоустройството, с което на АДО “Дунав” е наложена финансова корекция в размер на 10% от засегнатите допустими разходи, финансирани от ЕСИФ по договор за доставка на оборудване с „Тимекс“ООД.

За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е установил, че Асоциация на дунавските общини – „Дунав“ е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ от програма Interreg V-A Румъния - Бьлгария 2014-2020г. въз основа на Договор за субсидия № 9362/26.01.2016г., за финансиране на проект с код № 15.2.1.067. Страна е и по договор за предоставяне на национално съфинансиране РД-02-29-51/17.03.2016г. В изпълнение на предвидените по проекта дейности асоциацията в качеството си на Възложител е обявила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на оборудване за целите на проект "Разработване и промоциране на съвместен културно-исторически туристически продукт: Маршрут "Римска граница на територията на трансграничния регион Румъния - България". По проведената процедура за възлагане е избран изпълнител - "Тимекс - БГ" ООД, с който асоциацията е подписала договор за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет.

Със заповед № РД-02-14-191/26.02.2019г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството е възложено на директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ да ръководи и организира дейността на Националния партниращ орган по Програмата за европейско териториално сътрудничество Гърция - България 2007-2013 и Оперативна програма за ТГС Румъния - България 2007-2013 и Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция - България 2014-2020 и Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020.

С уведомление за съмнение за нередност с вх. № 99-00-2-549(4)/23.06.2016г., Националният орган по Програма „Interreg V-A Румъния-България 2014-2020 г., Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ МРРБ е информиран, че обществената поръчка "Доставка на оборудване за целите на проект "Разработване и промоциране на съвместен културно-исторически туристически продукт: Маршрут "Римска граница на територията на трансграничния регион Румъния - България" е по процедура по глава 8а от ЗОП отм. с обект - доставка. Посочено е наличието на две нарушения, като чрез извършването им е нарушен и чл. 2 от ЗОП отм. : 1. нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 и 2. нарушение на чл28а, ал. 1, т. 1 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, буква "б" от ЗОП отм. , По отношение на първото твърдяно нарушение е прието, че поставеното от възложителя изискване участникът да има на разположение за срока на изпълнение на договора екип от експерти, притежаващ компетентност, покриваща спецификата на поръчката - ключов експерт "Ръководител на екипа" и ключов експерт "Оборудване", не е съобразено с предмета на поръчката, тъй като в документацията не са включени условия, които да обосноват необходимост от наличие на такъв екип, нито са посочени конкретни задължения на експертите в хода на изпълнение на договора. Направено е заключение, че заложеното изискване не е свързано с обекта, стойността, сложността, количеството и обема на поръчката, което е в противоречие с чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП отм. и създава необосновани пречки и ограничава възможността за участие в процедурата в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП отм. , По отношение на второто нарушение - на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, буква "б" от ЗОП отм. е посочено, че съгласно методиката за оценка показателят "Техническо предложение" следва да оцени и да даде предимство на тези оферти, които предлагат технически и функционални предимства, надхвърлящи минималните изисквания на възложителя, като са идентифицирани пет характеристики по отношение на техниката и две по отношение на мебелите, включени в предмета на поръчката. Посочено е, че в методиката липсват указания относно начина, по който ще се оценява всяка една от характеристиките, нито как следва да се извърши оценяването в ситуация, при която две предложения съдържат по-добри характеристики по отношение на отделни, различни елементи от оборудването и как комисията следва да прецени кои елементи на оборудването са приоритетни спрямо останалите. Констатирано е, че предложение, което надгражда посочените от възложителя минимални изисквания и има по-добри качествени характеристики в сравнение с всички останали предложения, ще получи 20 т., което означава от една страна, че само една оферта може да получи максимален брой точки, а от друга - че различни по качество оферти биха получили равен брой точки. Прието е, че първото нарушение - относно критериите за подбор, попада в Категория 10, съгласно Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията, а второто нарушение - относно приложената методика за оценка, попада в Категория 9, съгласно Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Направено е предложение за налагане на финансова корекция в размер на 10%.

В уведомлението за нередност са посочени и други нередности, по отношение на друга обществена поръчка - " Осигуряване на информация и публичност в рамките на проект „"Разработване и промоциране на съвместен културно-исторически туристически продукт: Маршрут "Римска граница на територията на трансграничния регион Румъния - България“, по които нередности са излагани мотиви, издавани са решения за налагане на финансови корекции, които решения са били оспорвани, но доколкото нередностите по тази обществена поръчка не са предмет на процесното решение, не са предмет и на настоящето дело.

С писмо изх. № 99-00-2-549/9/ от 29.07.2016г. Асоциация на дунавските общини "Дунав" е уведомена за съмнението за нередност, като й е предоставен срок от 10 дни да представи възражение. В указания срок е постъпило такова / но същото е прието за неоснователно. С писмо изх. № 99-00-2-549/11/ от 02.09.2016 г. на асоциацията е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на сключения договор с „Тимекс“ ООД за две нарушения, идентични с посоченото в уведомлението за нередност, като обаче попадането им под хипотезите на Категория 9 и Категория 10, съгласно Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията не е разграничено както в уведомлението, а е посочено общо.

Срещу писмото е подадена жалба, като по същата е образувано адм. дело 9753/2016 по описа на АССГ. С решение № 353/16.01.2017 г. съдът е отменил писмото. При инстанционен контрол, с решение № 10607/24.08.2017 г. по адм. д. № 3076/2017 ВАС, решението на АССГ е оставено в сила въз основа на коригиращи мотиви от страна на касационната инстанция. Съгласно същите, нарушенията изложени в писмото, са доказани, като са развити подробни мотиви в тази насока. ВАС е приел, че „Независимо от това при издаване на оспореното в първоинстанционното производство решение от НО е допуснато нарушение на материалния закон. Всички твърдяни от органа нарушения на ЗОП отм. са квалифицирани едновременно по т. 9 и по т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията. Посоченото нарушава правото на защита на лицето, тъй като е неясна волята на НО, определил корекцията, кое от тях приема, че осъществява състава на т. 9 и кое състава на т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Съдът следва да осъществи проверка на законосъобразността на административния акт на изложеното в него фактическо и правно основание, а в случая посоченото правно основание за определяне на корекцията е неясно. Посоченото препятства настоящата инстанция да осъществи контрол върху акта и води до незаконосъобразност на определената с него финансова корекция, в какъвто смисъл е постановеното от първоинстанционния съд решение. Отмяната на акта за определяне на корекция не е пречка за издаване на нов, по преценка на органа, върху който акт при съдебно обжалване ще се извърши самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 от АПК.“

След постановяване на решението на ВАС, е издадено Решение № РД-02-14-798/26.09.2.1017г. на директора на дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Национален орган (НО) по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020 гот адм. дело 11739/2017. Същото е било обжалвано по съдебен ред, като е образувано адм. дело 11739/2017 по описа на АССГ. По същото дело е постановено решение № 2208/02.04.2018 г. За да отмени обжалваното решение, АССГ е приел, че органът има право да издаде ново решение за финансова корекция съгласно решението на ВАС, но е правно недопустимо да се издаде ново решение за финансова корекция, без да се уведоми асоциацията, и така й е нарушено правото на защита. Решението на АССГ е оставено в сила с Решение № 13403 от 05.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7061/2018 г., като е прието, че е налице отделно производство, самостоятелно и независимо от предходното. Посочено е, че „ при това „ново“ производство правото на получателя на помощта да възрази срещу констатациите на засягащия го акт, е не само законово регламентирано, но и изрично изведено като основен принцип в практиката на Съда на Европейския съюз – т. 36 и 37 от Решение от 18 декември 2008, Sopropй, С-349/07, EU: C: 2008: 746. В производството по издаване на оспореното волеизявление получателят на помощта е бил лишен от възможността да участва и да вземе становище по приключването на подадения сигнал за нередност, при което без да е изяснил релевантните за спора факти, органът директно е пристъпил към налагане на финансова корекция, поради което е издадено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила.“

След постановяване на Решение № 13403 от 5.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7061/2018 г., до асоциацията е изпратено писмо изх. № 99-00-2-18/24.01.2019 г. / с констатации по проект 15.2.1.067. В същото по отношение на процесната обществената поръчка е посочено, че са налице две нарушения: 1.незаконосъобразни критерии за подбор - нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 и чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП отм. , и 2. незаконосъобразна методика на оценка - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1-3 от ЗОП отм. във вр. с чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и т. 3, буква "б" от ЗОП отм. , По отношение на първото твърдяно нарушение се сочи, че поставеното от възложителя изискване участникът да има на разположение за срока на изпълнение на договора екип от експерти, притежаващ компетентност, покриваща спецификата на поръчката - ключов експерт "Ръководител на екипа" и ключов експерт "Оборудване", не е съобразено с предмета на поръчката, тъй като в документацията не са включени условия, които да обосноват необходимост от наличие на такъв екип, нито са посочени конкретни задължения на експертите в хода на изпълнение на договора. Направено е заключение, че заложеното изискване не е свързано с обекта, стойността, сложността, количеството и обема на поръчката, което е в противоречие с чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП отм. и създава необосновани пречки и ограничава възможността за участие в процедурата в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП отм. , По отношение на второто нарушение - на чл. 2, ал. 1, т. 1-3 от ЗОП отм. във вр. с чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и т. 3, буква "б" от ЗОП отм. е посочено, че съгласно методиката за оценка показателят "Техническо предложение" следва да оцени и да даде предимство на тези оферти, които предлагат технически и функционални предимства, надхвърлящи минималните изисквания на възложителя, като са идентифицирани пет характеристики по отношение на техниката и две по отношение на мебелите, включени в предмета на поръчката. Посочено е, че в методиката липсват указания относно начина, по който ще се оценява всяка една от характеристиките, нито как следва да се извърши оценяването в ситуация, при която две предложения съдържат по-добри характеристики по отношение на отделни, различни елементи от оборудването и как комисията следва да прецени кои елементи на оборудването са приоритетни спрямо останалите. Констатирано е, че предложение, което надгражда посочените от възложителя минимални изисквания и има по-добри качествени характеристики в сравнение с всички останали предложения, ще получи 20 т., което означава от една страна, че само една оферта може да получи максимален брой точки, а от друга - че различни по качество оферти биха получили равен брой точки.

Прието е, че първото нарушение - относно критериите за подбор, попада в т. 10, съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а второто нарушение - относно приложената методика за оценка, попада в т. 9, съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Направено е предложение за налагане на финансова корекция в размер на 10%. Посочено е, че е невъзможно да се установи конкретното финансово отражение на вредата, поради което на основание чл. 5, ал. 1 от Наредбата се прилага пропорционалният метод. По първото нарушение е предвидена финансова корекция в размер на 25 %, която може да се намали до 10 % и 5%. Прието е да бъде определена финансова корекция от 10 %, доколкото прогнозната стойност е под праговете за публикуване в Официалния вестник на ЕС и локалният характер на предмета на поръчката предполагат липса на интерес от страна на потенциални кандидати от държави-членки на ЕС, различни от Р. Б - презюмира се, че нарушението няма ефект върху основните свободи или трансграничен ефект, поради което корекция от 25 % би била прекомерна. Прието е още, че няма основание корекцията да се намали на 5 %, доколкото са нарушени основни принципи при възлагането на обществените поръчки, и с оглед на обстоятелството, че е подадена само една оферта - не е осигурена конкурентна среда. По второто нарушение е предвидена финансова корекция в размер на 25 %, която може да се намали до 10 % и 5%. Прието е да се определи в размер на 10 %, доколкото прогнозната стойност е под праговете за публикуване в Официалния вестник на ЕС и локалният характер на предмета на поръчката предполагат липса на интерес от страна на потенциални кандидати от държави-членки на ЕС, различни от Р България - презюмира се, че нарушението няма ефект върху основните свободи или трансграничен ефект, поради което корекция от 25 % би била прекомерна. Прието е още, че няма основание корекцията да се намали на 5 %, доколкото са нарушени основни принципи при възлагането на обществените поръчки, и с оглед на обстоятелството, че е подадена само една оферта - не е осигурена конкурентна среда. Посочено е, че размерът на финансовата корекция следва да е върху допустимите разходи, финасирани от ЕСИФ, които са 14764, 53 лева с ДДС, и следва да е 1476, 45 лева. Даден е двуседмичен срок за възражения, бележки, представяне на документи.

С писмо от асоциацията е поискано да не се налага финансова корекция като се твърди, че липсват нарушения, а спорът е решен по същество при предходните оспорвания на финансовите корекции.

След получаване на възражението е издадено обжалваното пред адм. съд решение. В същото са възпроизведени направените констатации в писмото от 24.01.2019 г., като е възпроизведено и подаденото възражение. По отношение на изложените в същото твърдения за липса на нарушения на ЗОП и за произнасяне на съда по същество е изложена аргументация, включително от влезлите в сила решения на ВАС, че органът има право да се произнесе отново, и че описаните в уведомлението за нередност нарушения съществуват.

Посочени са като нарушени чл. 102, §1 от Регламент /ЕС, Евроатом/ №966/2012, както и чл. 25, ал. 5 и ал. 6 и чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП отм. по отношение на първото нарушение, и чл. 2, ал. 1, т. 1-3 от ЗОП отм. във вр. с чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и т. 3, буква "б" от ЗОП отм. , по второто нарушение.

Сочи се също, че нарушенията представляват нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г.

Двете нарушения са квалифицирани съответно: първото - по т. 10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а второто - по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В решението е посочено, че се налага финансова корекция в намален размер на 10 % или 1476, 45 лева с ДДС, от стойността на сключения договор за доставка на оборудване с „Тимекс“ ООД. По отношение на размера на финансовата корекция са изложени съображения, идентични с тези в уведомлението от 24.02019г., изложени до асоциацията. Посочено е, че от основата за определяне на финансова корекция е изваден собственият принос на партньора. Посочено е, че на основание чл. 7 от Наредбата финансовата корекция не се натрупва, и се определя в размер на 10%.

При така установените факти първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, в съответствие с административнопроизводствените правила, при правилно приложение на материалноправните разпоредби и е съобразено с целта на закона.

При анализ на относимите разпоредби на ЗОП отм. съдът е приел за установени нарушения на националното право, представляващи нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. Приел е, че с административния акт законосъобразно са определени метода, размера и основата на финансовата корекция. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на АДО „Дунав“ като неоснователна.

Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка и въз основа на нея е обосновал правилен извод, който се споделя от настоящата инстанция.

Административният акт е с правна квалификация пар. 1, т. 4 ДР ЗУСЕСИФ, съгласно който доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Р. Б, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество по отношение на органите за управление при извършване на финансови корекции, категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70, ал. 2. Приложимият в конкретната хипотеза акт по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г./ Съгласно пар. 1, т. 2 от ДР на Наредбата, тя се прилага по отношение на Програма "Интеррег V – А Румъния – България". Националното законодателство е приложимо, доколкото друго не е посочено в сключения между държавите Меморандум за изпълнение на договорености между държавите членки, участващи в Програмата. В тази връзка неоснователно е възражението на касатора за некомпетентност на директора на Дирекция „Управление на териториално сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройство да определя финансови корекции.

Институционалната рамка на органите за управление и контрол по програмата е регламентирана в Меморандум за изпълнение на договорености между държавите членки, участващи в Програма "Интеррег V – А Румъния – България", ратифициран със закон /ДВ, бр. 16 от 2016 г./, който съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Р. Б е част от вътрешното право на страната. Правомощията на Националния орган по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности са точно определени в § 2, т. 2.1, част „Национален орган", т. 3, б. „ж" и б. „к" от Меморандума за изпълнение. МРРБ, в качеството си на Национален орган по Програмата, гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Р. Б. На основание § 2, т. 2.3, б. „А", т. 1 от Меморандума всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.

Съгласно чл. 29, ал. 1 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ /обн, ДВ., бр. 68 от 2017 г./ Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 г. - 2020 г. Според чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС (ЗАКОН ЗА ФИНАНСОВОТО УПРАВЛЕНИЕ И КОНТРОЛ В ПУБЛИЧНИЯ СЕКТОР) ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. Съгласно раздел I, т. 1, б. „б" и т. 3 от Заповед № РД-02-14-711/31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закон за финансовото управление в публичния сектор, директорът на дирекция „УТС" е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма "Интеррег V-A Румъния-България", включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ.

Предвид изложеното правилен е изводът на първоинстанционния съд, че с цитираната заповед на директора на Дирекция „УТС" са делегирани правомощията на ръководител на Националния орган в пълен обем, без ограничение за администриране на нередности или налагане на финансови корекции. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден в предвидената от закона писмена форма, като от формална страна съдържа както фактически така и правни основания, в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, както и че актът е издаден при липса на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила.

Правилен е и изводът на съда, че оспорения адмнистративен акт е постановен в съответствие с материалния закон.

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Б. А на дунавските общини „Дунав“ има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори.

На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице две нарушения, засягащи норми от ЗОП отм. и касаещи процедурата по провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с възложител асоциацията.

Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. /Наредбата/.

Точка 10 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - посочена като правно основание относно първата констатирана нередност, е със съдържание - Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката.

Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - посочена като правно основание относно втората констатирана нередност, е със съдържание - ,,Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", като двете разпоредби са посочени като такива, по които се класифицират съответно първата и втората нередност.

Съгласно §2, т. 2.1 от Меморандума, част „Национален орган“, съответстващ на Управляващия орган, с координационна роля за територията на Р. Б, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството, действащо като Национален орган (НО). Съгласно посочената разпоредба на т. 3, букви „к“, функциите и отговорностите на НО са предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Р.Б.С §2, т. 2.3 Приложими разпоредби в случаи на трудности при изпълнението, буква „а“, т. 1 от Меморандума, всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. В случай на системни нередности страната членка разширява разследването, включвайки всички потенциално засегнати от нередността операции. Страната членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в отмяната на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата. Финансовите корекции се записват в годишния счетоводен отчет от Управляващия орган за финансовата година, през която е взето решение за отмяна на средствата.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ, Меморандума и цитираната Наредба.

Освен че Националният орган е компетентен да определи финансова корекция на асоциацията, с оглед на задължението му по Меморандума и на разпоредбата на § 5 ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата. Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандумът препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за целите на Програмата нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Правилно съдът е приел, че са налице нарушенията, описани в решението на Националния орган.

Съгласно чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП отм. , в относимата й редакция, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Нарушението е констатирано от НО във връзка с проведена от асоциацията обществена поръчка чрез публична покана за доставка на офис оборудване, както следва: 2 бр. преносим компютър, 1 бр. копирна машина, 2 бр. офис бюро, 2 бр. стол тип "президентски", 2 бр. стоп тип "посетителски", 2 бр. шкаф с чекмеджета, 1 бр. изложбен щанд, 2 бр. софтуерен пакет за създаване на документи и 2 бр. антивирусен софтуер. В раздел "Изисквания към участниците" в документацията за обществената поръчка възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с екип, съдържащ ключов експерт "Ръководител на екипа" и ключов експерт "Оборудване". По отношение на ръководителя на екипа е предвидено същият да притежава висше образование с образователно - квалификационна степен "магистър" в областта на информационни и/или комуникационни технологии, икономика, мениджмънт, право, технически науки или сходна, най-малко пет години общ професионален опит, опит като ръководител на екип и участие в реализирането/изпълнението на най-малко една поръчка/доставка/договор за доставка на оборудване или еквивалент през последните три години. По отношение на ключовия експерт "Оборудване" е заложено изискване за висше образование с образователно - квалификационна степен "бакалавър" в областта на информационните и/или комуникационни технологии/технически науки или друга еквивалентна или сходна специалност, както и за опит в работа в екип и участие в реализирането/изпълнението/последващо поддържане на най-малко една поръчка/доставка/договор за доставка на оборудване или еквивалент през последните три години.

Правилно НО и съдът са приели, че така поставените изисквания към участниците не са съобразени с предмета, сложността и обема на обществената поръчка, в нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП отм. , Не може да се сподели схващането, че предметът на процесната обществена поръчка е специфичен, тъй като освен доставка на стоки съдържа и свързани с доставката дейности, като инсталиране, монтаж и въвеждане в експлоатация на оборудване и софтуерни продукти. Никъде в документацията на процедурата или в самия договор № INTERREG-006/29.02.2016 г., сключен с "Тимекс - БГ" ООД не са предвидени допълнителни дейности извън доставката на оборудването и отстраняване на "забележки" по доставката от страна на изпълнителя. Съгласно чл. 1.1. от договора изпълнителят се задължава да извърши възмездна доставка на оборудване за целите на проект "Разработване и промоциране на съвместен културно - исторически туристически продукт: Маршрут "Римска граница на територията на трансграничен регион Румъния - България". Действително на различни места в договора и документацията възложителят използва израза "доставки и други дейности", но никъде не е упоменат видът на тези други дейности. Въпреки че изпълнителят съгласно чл. 5.1., б. "з" е задължен да предостави материали, експерти и всичко необходимо за изпълнение на договора, не може да се приеме, че е налице специфика на предмета на поръчката. Нито обектът на обществената поръчка (доставка на стандартно офис оборудване), нито нейният обем (2 бр. преносим компютър, 1 бр. копирна машина, 2 бр. офис бюро, 2 бр. офис стол тип "президентски", 4 бр. офис стол тип "постетителски", 2 бр. шкаф с чекмеджета, 1 бр. изложбен щанд, 2 бр. софтуерен пакет за създаване на документи, 2 бр. антивирусен софтуер) обосновават специфика и сложност на предмета на поръчката в степен, предполагаща възложителят да има нужда да има на разположение за срока на изпълнение на договора екип от експерти, които да покриват заложените от него изисквания. В предмета на обществената поръчка са включени офис техника и офис мебели, които не се отличават със специфика по отношение на заложените от възложителя параметри. В документацията възложителят не е посочил, че оборудването му е необходимо с оглед някаква специфична цел или задача, която би обусловила нуждата от по-специална и нестандартна техника и мебели. Предметът на поръчката не се отличава с разнообразие и многобройност на включените в него обекти на доставка. Всичко това води на извод, че изискването за наличие на ключов експерт "Ръководител на екип" с въпросното образование, квалификация и опит, е несъобразено с обема и сложността на обществената поръчка, и предвид стандартния предмет на поръчката на българския пазар оперират достатъчно голям брой доставчици, които биха могли да осъществят доставката. Същото важи и по отношение на ключовия експерт "Оборудване".

Настоящата съдебна инстанция споделя и извода на съда и на ръководителя на НО за нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП отм. ,

Съгласно посочената разпоредба, в релевантната й редакция, методиката за оценка съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Съдът правилно е приел, че използваната от възложителя методика за оценка на офертите в процесната обществена поръчка е неясна и неточна. Същата, макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по своята същност е субективна. В указанията в методиката за определяне оценка по показател ОТ - Техническо предложение предвидено, че с предимство в оценяването ще се ползват предложения, които надвишават по определен начин минималните изисквания на възложителя. Предвидено е участникът да направи подробно и пълно описание на използваните материали/оборудване/артикули/софтуер и техните основни характеристики, детайли и/или компоненти, както и описание на техническите им предимства и функционалните характеристики на предложеното оборудване, свързани с неговата експлоатация и параметрите му. Посочено е още, че ще се премират техническите предимства и функционалните характеристики над минимално заложените от възложителя, които имат отношение към качеството на предлаганото от участниците оборудване. Посочени са пет характеристики по отношение на техниката - показатели за ниво на шума, енергийна ефективност, улеснение и удобство при работа, поддръжка и качество на звук и картина, както и две характеристики по отношение на мебелите - системи, механизми и решения за оползотворяване на пространството, по-голяма функционалност/ергономичност, стабилност/издръжливост и комфорт. Предвидено е предложението относно техническите предимства и функционалните характеристики на предлаганите стоки да бъде обособено в отделен компонент от техническото предложение на участника, обозначен като "Качество на предложението" с максимален брой 20 точки. Разписан е и метод на формиране на оценката, който съдържа две скали - максимален брой от 20 точки и минимален брой от 10 точки. Максимален брой от 20 точки може да получи участник, който е направил оферта, надграждаща минималните изисквания на възложителя по техническата спецификация, и съдържаща по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения. Посочено е, че за технически предимства ще се считат тези, придаващи най-висока устойчивост на предлаганите артикули, като е направено примерно изброяване на такива предимства (по-висока скорост за сканиране, по-голяма оперативна памет и т. н.), а в края на изброяването е посочен изразът "и други". По същия начин примерно са посочени функционалните характеристики, които възложителят ще счита за предимство. Минимален брой от 10 точки получава както участник, който е представил оферта, отговаряща на минималните изисквания на възложителя за техническа спецификация, така и участник, чиято оферта надгражда минималните изисквания, но не предлага по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения, оценени с 20 точки. Изготвени са и указания до оценителната комисия, съгласно които офертите на участниците се подлагат на сравнителен анализ, съпоставят се една с друга спрямо техническите спецификации и се оценяват в рамките на двете скали, съответно с 20 или 10 точки.

Правилен е изводът на административния съд, че методиката не съдържа указания за начина, по който ще се оценяват посочените по-горе характеристики по отношение на техниката и мебелите - предмет на доставка. Не са посочени конкретни параметри за всяка характеристика, в съответствие с които участниците да съобразят своята оферта и съгласно които оценителната комисия да постави обективни оценки. Така например при изготвяне на своята оферта участниците няма как да знаят какво ниво на шума или какъв енергиен клас оборудване следва да предложат, за да получат максимално добър резултат, тъй като никъде в методиката за оценка възложителят не е посочил базата, въз основа на която ще определи коя характеристика счита за по-добра. Възложителят не е посочил кои характеристики ще счита за приоритетни спрямо останалите, тъй като е напълно възможна хипотеза, при която предложенията на различни участници да съдържат по-добри характеристики по даден компонент и минимални по друг, например техника с по-висок енергиен клас, но и по-високо ниво на шум в сравнение с предложена от друг участник техника с по-нисък енергиен клас, но безшумен режим на работа. Липсата на указания за приоритизиране на характеристиките и непосочването на конкретни, изходни параметри поставя оценителната комисия в невъзможност да проведе обективно и безпристрастно оценяване на техническите предложения. Допълнителна неяснота за участниците и за комисията по отношение на начина на оценяване внася и обстоятелството, че възложителят е направил примерно изброяване кои технически предимства ще счита за по-добри. В случай че участник предложи оборудване с дадени параметри, които са допълнителни към минимално поставените изисквания съгласно техническата спецификация, т. е. в определена степен ги надграждат, но същите не са сред изброените от възложителя, оценителната комисия, предвид така разписаната методика за оценка, не би могла да знае дали възложителят би приел тези параметри за приоритетни, респективно не би могла да прецени тяхната относителна тежест спрямо други такива допълнителни характеристики, за да ги съпостави и оцени обективно. В тази връзка се установява допуснато от възложителя нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. , тъй като методиката за оценка не съдържа точни указания за оценка по всеки показател.

На следващо място, съответен на материалния закон е и изводът на съда за нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 3, б. "б" от ЗОП отм. , съгласно която указанията за определяне на оценката осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Безспорно е, че посочените по-горе технически характеристики, които възложителят е приел за приоритетни, са количествено неопределими (напр. комфортът при предложените офис мебели не подлежи на количествено измерване). Възложителят обаче не е посочил как точно ще бъде извършено оценяването по всяка една от посочените характеристики, нито как същите да бъдат съпоставяни една с друга по отношение на относителната им тежест. Посочването в методиката за оценка, че максимален брой 20 точки се поставят на предложение/предложения, което надгражда минималните изисквания на възложителя, но има по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения (едно или повече), които също надграждат минималните изисквания, на практика означава, че оценителната комисия оценява различните оферти въз основа на сравнителен анализ между самите оферти, като ги съпоставя една с друга, като единствен възможен резултат в този случай е само една измежду всички оферти да бъде оценена с максимален брой от 20 точки. Обстоятелството, че възложителят е използвал думата "предложение" както в единствено, така и в множествено число, не води до друг извод. Изразът "по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения (едно или повече)" означава, че само едно предложение измежду всички може да е по-добро от останалите, съответно да получи максимален брой точки по компонент "Качество на предложението". Горното означава, че при използване на зададената в методиката формула за изчисление на оценката по показател "Техническо предложение" ОТ = (Тn/Tnmax) x 55, където Тn е резултатът от оценката от членовете на комисията за съответния участник, а Тnmax е максималната стойност сред получените оценки на всички оферти, то единственият участник, получил 20 точки по компонент "Качество на предложението" ще получи и максималните 55 точки по показател "Техническо предложение" (ОТ=20/20 x 55, т. е. 55 точки). Предвид относителната тежест на този показател, определена от възложителя на 55 точки, т. е. с 10 точки повече от относителната тежест на показател "Ценово предложение", участникът с максимален брой точки по показател "Техническо предложение" има почти непреодолимо предимство пред всички останали, независимо от предложената от него цена. По този начин на практика се елиминира тежестта на ценовия показател, което нарушава заложеното в чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП отм. изискване методиката да позволява оценяване на офертите по начин, който да гарантира избирането на тази сред тях, която осигурява най-добро съотношение качество - цена. При предложена от участника "Тимекс - БГ" ООД цена от 12 555, 00 лв. без ДДС се получава така, че друг потенциален участник в процедурата трябва да предложи цена в размер под 5000, 00 лв. без ДДС, т. е. над два пъти по-ниска от предложената от "Тимекс - БГ" ООД, за да получи по-висок краен резултат в комплексната оценка, при все че техническото му предложение може да надгражда минималните изисквания и да предлага почти идентични технически предимства като оценената с максимален брой точки оферта.

От изложеното следва, че са налице и двете описани в решението нарушения на ЗОП отм. , като в този смисъл е и практиката - Решение № 10607 от 24.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3076/2017 г., постановено при предходно разглеждане на описаните и в настоящето решение нарушения на ЗОП отм. ,

Настоящата инстанция споделя извода на адм. съд, че посочените нарушения са правилно квалифицирани съответно по т. 10 и т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Първото описано нарушение е такова по т. 10, както е посочено в процесното решение, доколкото критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката. Второто описано нарушение е такова по т. 9, както е посочено в процесното решение, доколкото са налице неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.

Правилни са изводите на съда, че нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност, тъй като нарушават конкретна разпоредба на националното законодателство, произтичат от действие на икономически оператор и имат финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създават предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС.

Оспореният акт съдържа мотиви относно размера на финансовата корекция от 10 %, определена на основание чл. 72, ал. 5 ЗУСЕСИФ, чл. 5, ал. 3 във вр. с чл. 7 от Наредба за посочване на нередностите. Органът е определил среден, предвиден в нормативния акт, размер, като е съобразил прогнозната стойност на поръчката, броя подадени оферти и липсата на трансграничен интерес поради предмета на поръчката.

Правилен е изводът на съда, че основата на финансовата корекция като процент от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по договора със „Тимекс БГ ООД е законосъобразно определена. Финансирането на договора за безвъзмездна финансова помощ е със средства от Европейския фонд за регионално развитие и национално съфинансиране, поради което законосъобразно органът е определил финансовата корекция върху допустимите разходи само на тези средства, предвид чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ /ред. ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г./ Финансовата корекция не е наложена върху предвидените по договора средства - собствено участие на бенефициера.

Неоснователни са направените в касационната жалба възражения, че НО не е имал право да издава нов административен акт за нарушения, които са били предмет на отменени от съда решения. Доколкото решението на НО е отменено поради неправилна и неясна правна квалификация на нарушенията и поради допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, то няма пречка административният орган да издаде нов административен акт, касаещ същите нарушения, но при правилно посочена правна квалификация и при спазване на административната процедура. В същия смисъл е и практиката на ВАС.

Съдът е отговорил на всички доводи и възражения на касатора, изложил е подробни и ясни мотиви, които се споделят напълно от настоящата съдебна инстанция.

Предвид изложеното, като е отхвърлил подадената от Асоциацията на дунавските общини "Дунав" жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за разноски за защита от юрисконсулт, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв., на основание чл. 143, ал. 1 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на осн. чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 382 от 08.07.2019 г., постановено по адм. дело № 510/2019 г. по описа на Административен съд Плевен

ОСЪЖДА Асоциацията на дунавските общини "Дунав", гр. Б., пл. "България" №23 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. "Св. св. Кирил и Методий" №17-19 направените по делото разноски в размер на 100 лв. /сто лева/.

Решението е окончателно.