Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“, гр. С., бул. „Княз Ал. Дондуков“ №1 срещу Решение №111 от 07.01.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №8080/2108 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение №ФК-2018-127 от 13.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“, с което на Министерството на правосъдието е определена финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението разходи по Договор №93-00-409 от 21.12.2017 г. с „Р. С“ ООД.

Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Позовава се на дефинициите на нередност в член 1, точка 1 от Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №2988/95) и в член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013), както и националната нормативна уредба – чл. 71, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), и счита за неправилен извода на съда за неосъществен фактическия състав на нередността.

Излага подробно фактите относно твърдяното нарушение на чл. 65, ал. 1 и 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) като счита за неправилен извода на съда за липса на нарушение от страна на възложителя във връзка с критериите за подбор, свързани с професионалната компетентност на участника, доказани чрез капацитета на трето лице. Прави анализ на разпоредбата, на съответствието й с правото на Съюза и на съдебната практика и счита за несъответни им извода на съда за неосъществено нарушение и за липсата на вреда за бюджета на Съюза. Излага доводи за законосъобразното квалифициране на нередността по т. 14 на Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Министерството на правосъдието. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник И. К.

Ответникът по касационната жалба – Министерството на правосъдието, счита същата за неоснователна. Съдът правилно е приел, че в случая не са установени два елемента от фактическия състав на нередността, поради което незаконосъобразно е определена финансова корекция. Неправилен е доводът на касатора за осъществено нарушение на чл. 65, ал. 1 и 2 ЗОП, тъй като предложеният от изпълнителя експерт е в гражданско правоотношение с него, поради което не може да бъде трето лице и за него не следва да бъде попълван отделен Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), а следва да бъде посочен в част ІV, б. „В“, т. 6 ЕЕДОП. С оглед неправилното посочване от участника на експерта за комисията е останал неясен неговият статут и правилно участникът е отстранен. Това обосновава и липсата на вреда. Позовава се на практика на Съда на Европейския съюз и на Върховния административен съд. Моли съда да остави в сила обжалваното решение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд прима от фактическа страна, че:

На 18.04.2017 г. между Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ и Министерството на правосъдието е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект „Разработване и внедряване на електронна информационна система „Национален регистър на запорите“ на стойност 431 661, 70 лв., финансиран 100% със средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ.

На 31.08.2017 г., със Заповед №ЛС-07-40, главният секретар на Министерството на правосъдието открива процедура за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет „Анализ на нормативната база и съществуващите практики, свързани със запори върху движими вещи и електронна публична продан и информационни системи, които ги обслужват. Изготвяне на проекти за изменение и допълнение на законови и подзаконови нормативни актове, препоръки за необходимите функционалности и технологични процеси и изготвянето на техническа спецификация и тръжна документация по дейност 2“.

В утвърдената документация и в обявлението възложителят е поставил изискване участникът да разполага с екип от минимум пет експерта, между които и двама експерта „юрист“ с конкретно посочени изисквания.

На 06.10.2017 г. комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП установява по отношение на участника „Сиела норма“ АД, че е предложил за ключов експерт 2 „юрист“ в част ІІ, б. „В“ „Информация относно използването на капацитета на други субекти“ външен експерт, който е посочен в част ІV „Критерии за подбор“, б. „В“ „Технически и професионални способности“, т. 6 като за него е приложен отделен ЕЕДОП. Комисията приема, че ако експертът е в трудови, граждански или служебни правоотношения с участника следва този експерт да бъде посочен в част ІV, б. „В“, т. 6 ЕЕДОП, а не за него да се представя отделен ЕЕДОП, в която насока дава указания на участника.

На 06.11.2017 г. комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП приема, че участникът „Сиела норма“ АД не е отстранил нередовностите, тъй като е посочил, че ще ползва капацитета на трето лице, посочено в част ІV, но този експерт ще изпълнява част от поръчката, поради което не се явява трето лице по смисъла на закона, а е декларирал, че няма да ползва подизпълнител. С оглед на това комисията е приела, че „Сиела норма“ АД не отговаря на изискванията и го е предложила за отстраняване.

На 22.11.2017 г., с Решение №ЛС-07-104, главният секретар на Министерството на правосъдието отстранява „Сиела норма“ АД от участие в обществената поръчка.

На 21.12.2017 г. Министерството на правосъдието сключва с „Р. С“ ООД договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Анализ на нормативната база и съществуващите практики, свързани със запори върху движими вещи и електронна публична продан и информационни системи, които ги обслужват. Изготвяне на проекти за изменение и допълнение на законови и подзаконови нормативни актове, препоръки за необходимите функционалности и технологични процеси и изготвянето на техническа спецификация и тръжна документация по дейност 2“ на стойност 24 830, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 04.05.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ уведомява Министерството на правосъдието за установено нередност – нарушение на чл. 65 ЗОП във вр. с чл. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 17.05.2018 г. Министерството на правосъдието представя възражение.

На 13.07.2018 г., с Решение №ФК-2018-127, ръководителят на Управляващия орган определя на Министерството на правосъдието финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор №93-00-409 от 21.12.2017 г. с „Р. С“ ООД за нередност – нарушение на чл. 65, ал. 1 и 2 ЗОП във вр. с т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед №Р-90 от 10.05.2017 г. на министър-председателя за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, спазени са административнопроизводствените правила, но актът е в противоречие с материалноправните разпоредби.

Съдът приема, че в случая поставените от възложителя критерии попадат в обхвата на чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 ЗОП като представените от участника документи – вписан експертът в част ІV, б. „В“, т. 6 с посочването, че ще участва в частта от поръчката, за която е необходим капацитетът му, при деклариране в част ІІ, б. „Г“, че няма да ползва подизпълнител и представен отделен ЕЕДОП за експерта, създават неяснота относно правната фигура и качествата на този експерт. Съдът приема, че формите на обединяване на усилията на участниците при кандидатстване в процедурите са: 1.) обединяване под различни правно-организационни форми по чл. 10, ал. 1 ЗОП; 2.) чрез помощта на подизпълнители – чл. 66 ЗОП; и 3.) чрез пряко използване на ресурса на трети лица – чл. 65 ЗОП. С оглед на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 ЗОП разполагането с човешкия ресурс може да бъде въз основа на трудово, служебно или гражданско правоотношение като доказването на съответствието с критериите става чрез списъка по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, без значение дали лицата са в или извън структурата на участника.

Съдът приема, че ЕЕДОП, с оглед на чл. 67, ал. 1 и 2 ЗОП, се попълва само от три категории субекти: 1.) участникът; 2.) трето лице, чийто капацитет се използва; 3.) подизпълнителят. Външните експерти, предвидени от участника, нямат качеството на трети лица, чийто капацитет ще се използва по смисъла на чл. 65 ЗОП. За този извод се позовава на сравнението на чл. 65 ЗОП и на член 63 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24), които разпоредби независимо от различната терминология визират правни субекти, които не участват в конкретната процедура пряко, но предоставят на участник определен материален или нематериален ресурс. С. приема, че чл. 65, ал. 2 ЗОП ясно разграничава третите лица, чийто капацитет ще се ползва, от лицата, с чието образование, квалификация или опит се доказва изпълнението на изискванията. Последните нямат качеството на трети лица, а са част от персонала, с който ще се изпълнява поръчката, поради което посочването им е в списъка по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, съответно поле 6 на раздел „В“, част ІV ЕЕДОП.Пва се на съдебна практика.

Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го отменя.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са свързани с тълкуването на чл. 65 ЗОП. Това налага съдът да изложи следното:

Разпоредбата на чл. 65 ЗОП е приета в изпълнение на Директива 2014/24 като от влизането си в сила – 15.04.2016 г., е претърпяла едно изменение, в сила от 01.03.2019 г. Относима за процесната обществена поръчка е редакцията на целия член в сила до 01.03.2019 г., тъй като процедурата е открита на 31.08.2017 г. С оглед на това позоваванията в настоящото съдебно решение ще бъде на редакцията на целия член и на закона в сила до 01.03.2019 г.

За да се установи точния смисъл на чл. 65 ЗОП е необходимо първо да се установи съдържанието на съответната разпоредба от директивата.

В съображение 14 на Директива 2014/24 е пояснено, че понятието „икономически оператори“ следва да се тълкува широко, така че в него да бъдат включени всички лица и/или субекти, които предлагат изпълнение на строителство, доставката на продукти или предоставянето услуги на пазара независимо под каква правна форма са избрали да извършват дейност.“ А в глава І „Обхват и определения“, раздел 1 „Предмет и определения“, член 2, т. 10 е дадена дефиниция на понятието „икономически оператор“ и това е „всяко физическо или юридическо лице или публично образувание, или група от такива лица и/или образувания, включително временно сдружение от предприятия, които предлагат на пазара изпълнение на строителство и/или строеж, доставка на продукти или предоставяне на услуги“.

В глава ІІІ „Провеждане на процедурата“, раздел 3 „Избор на участници и възлагане на поръчки“, подраздел І „Критерии за качествен подбор“ на Директива 2014/24 са регламентирани в чл. 57 – основания за изключване, член 58 – критерии за подбор, който визира три критерия: 1.) годност за упражняване на професионалната дейност; 2.) икономическото и финансово състояние; и 3.) технически и професионални способност. В параграф 2 на член 57 по отношение на техническите и професионални способности е посочено, че чрез тях възложителят може да изисква притежаване от икономическите оператори на необходимите човешки и технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.

Разпоредбата, която изрично регламентира правото на изпълнителите да използват капацитета на други субекти (other entities, d’autres entitйs), е член 63, който сочи, че за критериите, свързани с икономическото и финансово състояние (член 58, параграф 3) и за критериите, свързани с техническите и професионални способности (член 58, параграф 4) икономическият оператор може да използва капацитета на други субекти като за критериите, свързани с образованието, професионалната квалификация и професионалния опит това е допустимо само, когато тези други субекти ще изпълняван строителството или услугите, за които този капацитет е необходим.

В глава ІV „Изпълнение на поръчките“ на директивата, член 71, озаглавен „Подизпълнители“, регламентира спазването на конкретни изисквания от оферента, който „възнамерява да използва трети лица (to third parties, а des tiers ainsi) – подизпълнители“.

Националният закон, в глава втора „Приложно поле“, чл. 10, ал. 1, определя, че „участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни образувания“. В глава седма „Изисквания към кандидатите и участниците“, раздел ІІ „Критерии за подбор“, чл. 65 „Използване на капацитета на трети лица“, е регламентирана възможността участникът за конкретна поръчка да се позове на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние техническите способности и професионалната компетентност“. А в чл. 66 „Подизпълнители“ е регламентирал задължението участникът в офертата да посочи подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложи, ако възнамерява да ползва такива – алинея 1, и задължението подизпълнителите да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, както и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата – алинея 2.

Анализът на регламентацията в Директива 2014/24 на субектите, които биха могли да участват в една поръчка, сочи, че законодателят на Съюза е следвал логиката на закона, от общата дефиниция към конкретизацията с оглед на съответния предмет на регламентация. Така, първо, в член 2, т. 10 е дал общото понятие на икономически оператор, в което изрично е регламентирал възможността за свободно обединение на различни по правен статус субекти. Второ, в член 63, е конкретизирал възможността икономическият оператор да използва капацитета на други субекти – независимо с какъв правен статус и чрез каква правна връзка. И трето, в член 71, е регламентирал изискванията към подизпълнителя във връзка с изпълнението на поръчката.

Следователно, прилагайки системния начин на тълкуване, и в частност правилото „a rubric“, намиращо израз в чл. 29, ал. 1 от Указ №883 от 24.04.1974 г. за прилагане на ЗНА (ЗАКОН ЗА НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ) (Указ №883), и правилото „pro subjecta material“, е видно, че тази регламентация не води до извод за „три различни и самостоятелни форми на обединяване на усилията“ на участниците, както приема първоинстанционният съд, позовавайки се на съдебната практика, а регламентира общия принцип за възможност за обединяване и конкретните изисквания по отношение на всеки от субектите, участващи в обединяването на усилията, с оглед на етапа на обществената поръчка – преценка за съответствие на критериите за подбор и специални изисквания във връзка с изпълнението.

Съпоставката на регламентацията в Директива 2014/24 с тази в националното законодателство сочи, че националният законодател, както и в директивата, в чл. 10, ал. 1 ЗОП е дал принципната възможност за обединение на физически и юридически лица с цел участие в поръчка. Но в раздела, регламентиращ критериите за подбор, е включил както възможността за използване (позоваване) на капацитета на трети лица (а не на други субекти по израза на директивата) – чл. 65, така и конкретно изискванията към подизпълнителя за изпълнението на поръчката – чл. 66 ЗОП.Пето на двете разпоредби – за възможността за използване (позоваване) на капацитета на третите лица (другите субекти) и за изискванията към подизпълнителите в един и същ раздел, относим към критериите за подбор, създава предпоставки за приетото от първоинстанционния съд наличие на две различни форми на обединение на участниците – чрез т. нар. „пряко използване на ресурсите на трети лица“ по чл. 65 ЗОП и чрез подизпълнители.

Но тези така обособени „две форми“ на обединение не са алтернативни, а се отнасят като общо към частно. Общото е използването на капацитета на трети лица (други субекти), а частното е подизпълнител. Подизпълнителят е трето лице, по израза на националния закон и по израза на директивата, чийто капацитет участникът използва за изпълнение на точно определен дял от поръчката. Доказателство за това тълкуване е от една страна, последвалото, в сила от 01.03.2019 г., изменение на дефиницията на „подизпълнител“ - §2, т. 34 ЗОП, която вече изрично дефинира подизпълнителя като трето лице, а от друга – факта, че и член 63, параграф 1 от директивата, и чл. 65, ал. 1 ЗОП изрично сочат, че използването на капацитета на трето лице е „независимо от правния характер на отношенията“.

Въпросът, който в случая се поставя, е какво е качеството на физическо лице, капацитетът на което участникът желае да използва, но което не е негов работник или служител, т. е. което не се намира с него в трудово или в служебно правоотношение, а което ще му осигури искания от възложителя капацитет въз основа на граждански договор.

Видно от разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП, на които се позовават първоинстанционният съд и органът, възложителят може да определя критерии, чрез които да установява, че участникът разполагат с необходимите човешки и технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при изискуемия стандарт и в частност може да изисква „да разполага“ с технически лица и/или организации, включени или не в структурата му и с персонал и/или ръководен състав с изискуемата професионална компетентност – термин, с който Директива 2014/24 не борави и който не е съответен на визираното в чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП. Това изискване, с оглед на чл. 65, ал. 1 ЗОП, участникът може да осъществи и като използва капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между него и лицето, но ограничението по отношение на критериите, свързани с професионалната компетентност и опит е третите лица, на които участникът се позовава, да участват в изпълнението на частта от поръчката, за която капацитетът е необходим.

С оглед на дефиницията на понятието „професионална компетентност“ - §2, т. 41 ЗОП е безспорно, както приема и първоинстанционният съд, че това е капацитет, притежаван от физическо лице.

Тогава, когато става въпрос за физическо лице – технически лица, персонал, ръководен състав с определен капацитет, представляващ професионална компетентност и опит, възможностите на участника са да се позове на капацитета на физическо лице: или 1.) което е негов работник или служител, или 2.) с което е сключило граждански договор или 3.) което е в структурата на друг правен субект, на чиито капацитет се позовава. В последната хипотеза използването на капацитета на тези физически лица става въз основа на правоотношението между участника и правния субект, в чиято структура са необходимите физически лица, т. е. пряка правна връзка между участника и физическото лице няма. Връзката е опосредена чрез договора между участника и правния субект, в чиято структура е съответното физическо лице. В първата хипотеза работникът или служителят са лица, които са включени в структурата на участника, но във втората хипотеза, когато физическото лице ще извършва съответната дейност въз основа на граждански договор, то не е включено в нея. Това физическо лице е външно за участника и това е следствие на характера на правоотношението, въз основа на което би се изпълнявала съответната дейност.

Ноторна е разликата между трудово (служебно) правоотношение и правоотношение въз основа на граждански договор. Само за илюстрация е достатъчно да се посочи, че с трудовия договор задължително се регламентират местоработата, продължителността на работния ден и седмица, платеният отпуск, които реквизити не са елемент на гражданския договор, поради което и времето на работа по граждански договор е само осигурителен, но не и трудов стаж. И най-важната разлика – страните по гражданския договор са равнопоставени, докато страните по трудовия договор са в йерархична зависимост.

Горното ясно сочи на различния характер на правната връзка и с оглед на това на различните правомощия по отношение на физическото лице, което е работник на участника, и това, което ще извършва съответната дейност въз основа на граждански договор.

Първоинстанционният съд приема, че с оглед на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП в хипотезата на използване на капацитета на физическо лице въз основа на граждански договор доказването на съответствието с поставения критерий за подбор става чрез представянето на списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, тъй като това лице е част от персонала на участника. Но физическото лице, което по силата на граждански договор ще изпълнява съответната дейност от предмета на обществената поръчка, не е част от персонала на участника. Законодателят не е дал легална дефиниция на понятието „персонал“ за целите на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), поради което и с оглед на чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ №883 съдържанието му е това от общоупотребимия български език. С. Б тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 625, персонал значи личен състав на учреждение или предприятие, а личен състав, значи служителите или работниците в дадено учреждение, предприятие като цяло – пак там, с. 421.

Следователно, за доказването на съответствието с критерия за подбор досежно разполагането с необходимите технически лица, които не са в структурата на участника, т. е. не са негов персонал, а ще извършват съответната дейност по силата на граждански договор, участникът няма да представи списък на персонала по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, а ще представи списък по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 3 ЗОП. За да се приравни физическото лице, което ще осъществява съответната дейност въз основа на граждански договор, на персонала на участника е необходимо да е налице специална разпоредба на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), който за целите на закона да приравнява лицето на граждански договор на персонал, тъй като това би било в противоречие с разбирането на понятието „персонал“ в цялото останало законодателство – счетоводно, данъчно, социално, устройствено.

Разпоредбата на чл. 65, ал. 2 ЗОП, на която първоинстанционният съд се позовава, за да обоснове извода си, че физическото лице, което въз основа на граждански договор ще изпълнява съответна дейност (част) от предмета на поръчката, не е трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП, а част от персонала на участника, не дава основание да се направи този извод.

Първо, в самата алинея 2 изрично е посочено, че по отношение на критериите, свързани с професионалната компетентност (редакция към процесния период), участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица, като поставя условието лицата, с чието образование, квалификация или опит се доказва изпълнение на изискванията на възложителя, да участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. Това значи, че тези лица законодателят третира като трети лица, различни от участника.

Второ. Факта, че с оглед на дадената от националния законодател дефиниция на въведеното от него специфично понятие „професионална компетентност“ - §1, т. 41 ЗОП, е очевидно, че тогава, когато участникът се позовава на трети лица за съответствие с изисквания, свързани с професионалната компетентност, тези лица са само физически, също не води до извод, че за участника това не са трети лица, защото разпоредбата не ограничава третите лица само до юридическите лица или техни образувания.

Трето. Факта, че физическото лице, по силата на граждански договор, ще извършва точно определена (конкретна) задача от предмета на поръчката също не може да обоснове извода, че това лице не е трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП, защото няма правна норма, която да регламентира, че тогава, когато отделна задача (част) от предмета на поръчката се извършва от физическо лице по силата на граждански договор то не се явява трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП, съответно друг субект по смисъла на Директива 2014/24. Дали това физическо лице ще бъде наречено техническо лице по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП извън структурата на участника или ще бъде наречено „експерт“, с какъвто термин законът не борави, с който участникът е сключил граждански договор, не го прави автоматично лице, което няма качеството на трето по смисъла на закона. Разпоредбата на алинея 2 не изключва тези лица от кръга на третите лица, а само поставя допълнително изискване да участват в изпълнението на съответната част от задачата.

Четвърто. Разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП не прави разлика между третите лица с оглед на вида на капацитета, който те могат да предоставят на участника. Дали става въпрос за материален капацитет, т. е. притежаването на материален ресурс (например техника), или става въпрос за капацитета, т. е. способността, умението на физическо лице да изпълни дадена задача, е ирелевантно за качеството му на трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП. Не намира опора в законодателството довода на бенефициера, че лицата, които предоставят капацитет, не участват в самото изпълнение на поръчката, като „подизпълнителите биват два вида – такива, чиито капацитет ще бъде ангажиран от изпълнителя за покриване на критериите за подбор, и такива, които участват единствено в дейностите по фактическото изпълнение на поръчката“ и само първите са трети лица по смисъла на закона. Такова разделение законът не прави.

Третите лица по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП не са трети в правоотношението между възложителя и участника, а са трети (външни, други) по отношение на самия участник. Избраният от националния законодател израз „трети лица“ вместо употребения в директивата „други субекти“ не може да доведе до промяна на смисъла на регламентираното в чл. 65, ал. 1 ЗОП понятие. Следва да се посочи, че понятието „трето лице“ законодателят на Съюза използва в член 71, който регламентира изискванията към подизпълнителя, който е обект на регламентирани специални задължения и права, включени в договора за поръчката, т. е. трето лице, което е включено в договора. Другите субекти, на чийто капацитет участникът може да се позове, ако не са подизпълнители, не са предмет на регламентирани в договора права и задължения, те са предмет на преценка за съответствие с критериите за подбор.

Пето. Разпоредбата на чл. 65 ЗОП не обосновава довода на възложителя, че позоваване на капацитета на трети лица е допустимо само тогава, когато капацитетът е материален (финансов, технически, човешки) и е прехвърлим, тъй като с оглед на чл. 65, ал. 3 ЗОП участникът трябва да докаже, че разполага с него, без притежателят на капацитета да участва лично в изпълнението на поръчката, а физическото лице, чийто капацитет ще бъде използван въз основа на граждански договор и което ще участва пряко в изпълнението на поръчката не може да се приеме, че „представлява прехвърляем ресурс“. Член 65 ЗОП в нито една своя разпоредба не обвързва качеството трето лице с т. нар. „прехвърляемост“ на капацитета. Напротив. Алинея 2 изрично сочи само, че когато чрез трети лица се доказва капацитет – професионална компетентност и опит, те трябва лично да участват в изпълнението на съответната част от поръчката. Поради това не намира опора в закона довода, че трето лице е само лицето, което въз основа на договор с участника ще предостави свой капацитет - човешки ресурс, но не и самото физическо лице, което въз основа на граждански договор ще предостави свой капацитет – съответната професионална компетентност и опит по смисъла на чл. 65, ал. 2 ЗОП.

Опора тезата на бенефициера не намира и в соченото от него решение на Съда на Европейския съюз – решение от 10 октомври 2013 г., С-94/12, Swm Consruzioni, EU:C:2013:646, тъй като спорът по главното производство е свързан с правото на икономическите оператори, признато от член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществените поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18), за конкретна поръчка да разчитат на възможностите на други образования, независимо от естеството на връзките между тях, при условие, че докажат пред възлагащия орган, че ще имат на разположение необходимите ресурси – т. 33, и особено т. 34, която обосновава целта на допускането за кумулиране на ресурси (Директива 2004/18 използва понятието „ресурс“, а Директива 2014/24 – „капацитет“).

И шесто. Довода на бенефициера, че само субектът, който прехвърля капацитет и не участва пряко в изпълнението на поръчката има качеството на трето лице не намира основание и при семантичното, логичното и системно тълкуване на чл. 65 ЗОП. Безспорно, налице е разликата в употребените в Директива 2014/24 и в националния закон понятия за правото на участника да използва капацитета на трето лице. В директивата – член 63, е посочено, че участникът може „да използва капацитета на други субекти“ (rely on the capacities of other entities, voir recours aux capacitйs d’autres entitйs,), докато в националния закон е посочено, че участниците „могат да се позоват на капацитета на трети лица“. В българския език думите „да използва“ и „да се позоват“ имат различен смисъл. Позовавам значи опирам се, основавам се – Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 666. Използвам значи употребявам, служа си с, извличам полза от някого – пак там, с. 308. Заглавието на чл. 65 ЗОП е „Използване на капацитета на трети лица“, т. е. заглавието на разпоредбата е идентично с това на заглавието и съдържанието на член 63 от Директива 2014/24, поради което и действителното съдържание на употребеното от националния законодател в текста на члена понятие следва да бъде установено чрез прилагането на системния начин на тълкуване и в частност на техниката „pro rubric“. Съгласно чл. 29, ал. 1 и 2 от Указ №883 всеки член има заглавие, което изразява неговото главно съдържание. Следователно, тълкувайки чл. 65, ал. 2 ЗОП в контекста на заглавието на разпоредбата и на Директива 2014/24 смисълът на израза „могат да се позоват на капацитета на трети лица“ е могат да използват, да употребяват капацитета на трети лица. Използването на капацитета на трето лице, с оглед на изричната разпоредба на закона, е независимо от правната връзка между участника и третото лице (другият субект).

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд, че физическото лице, с което участникът е сключил граждански договор за доказване на изискуем от възложителя капацитет и за изпълнението на част (задача) от предмета на поръчката, не е трето лице не съответства на материалния закон.

Съдът счита за необходимо изрично да посочи, че е запознат със съществуващата съдебна практика, цитирана и от първоинстанционния съд – основно Решение №9653 от 13.07.2018 г. на Върховния административен съд по административно дело №8344/2018 г. и Решение №11539 от 01.10.2018 г. на Върховния административен съд по административно дело №8606/2018 г., но счита, с оглед на гореизложеното, че физическото лице, с което изпълнителят е сключил граждански договор за изпълнение на част от предмета на поръчката, т. е. което не е лице от неговата структура, не го прави автоматично като „експерт“, лице, което не е трето по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП.

Тъй като физическото лице, с което изпълнителят е сключил граждански договор е трето по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП, то по силата на чл. 67, ал. 2 ЗОП участникът следва да представи за него отделен ЕЕДОП. Целта на въвеждането на ЕЕДОП и изискванията досежно неговото съдържание също доказват, че това лице е трето по смисъла на закона.

Регламент за изпълнение (ЕС) 2016/7 на Комисията от 5 януари 2016 година за установяване на стандартния образец за единния европейски документ за обществени поръчки (Регламент 2016/7) в съображенията си определя целта на ЕЕДОП. Така в съображение 1 изречение 3 се сочи, че „стандартният образец следва да съдържа необходимата информация относно субектите, на чиито капацитет разчита икономическият оператор, така че тази информация да може да бъде проверена едновременно и при същите условия, когато се извършва проверката на основния икономически оператор“. В съображение 4, изречение 2 се сочи, че стандартният образец „следва също така да спомогне за намаляване на проблемите, свързани с точното формулиране на официалните изявления и декларациите за съгласие, както и на езиковите проблеми, тъй като стандартният образец ще бъде достъпен на официалните езици“.

Приложение 1 на Регламент 2016/7 изрично указва, че „Икономическият оператор, който участва самостоятелно, но ще използва капацитета на един или повече други субекти, трябва да гарантира, че възлагащият орган или възложителят ще получи неговият собствен ЕЕДОП заедно с отделен ЕЕДОП, съдържащ съответната информация на всеки от съответните субекти“ като изрично е налице препращане към част ІІ, раздел В на ЕЕДОП.

В Приложение 2 на Регламент 2016/7, част ІІ „Информация за икономическия оператор“, раздел В „Информация относно използването на капацитета на други субекти“ изрично е посочено, че ако икономическият оператор ще използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор, трябва да представи „отделно за всеки от съответните субекти надлежно попълнен и подписан от тях ЕЕДОП, в който се посочва информацията, изисквана съгласно раздели А и Б от настоящата част и от част ІІІ.“

От горното е видно, че целта на представянето на отделен ЕЕДОП за другия субект (третото лице по изказа на националния законодател) е функция на необходимостта възложителят да може да направи проверка за обстоятелствата, които проверява и по отношение на участника.

А както бе посочено по-горе законодателят на Съюза под други субекти има предвид тези, регламентацията на които е в член 63, параграф 1 от Директива 2014/24, като по никакъв начин не ги разделя с оглед на правния им статус – физически или юридически лица и техните образувания.

Не може да се приеме, че в случая е налице неравноправно третиране на физическите лица, които са работници или служители на участника, и физическите лица, които по силата на граждански договор ще извършват съответната част от поръчката, защото забраната за дискриминационно (неравноправно) третиране изисква да не се третират по различен начин сходни положения и да не се третират еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно обосновано. В случая, физическите лица, които се намират в трудово (служебно) и в гражданско правоотношение не са в сходни положения, тъй като правното основание, на което извършват дейността, а оттам и правният им статус, е различен.

При отчитане на гореизложеното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на приетото от административния орган, че бенефициерът е извършил твърдяното нарушение на чл. 65 ЗОП е неправилен. Бенефициерът неправилно е отстранил участника като е приел за неясен правния статус на предложения от него експерт – юрист, с когото е сключен граждански договор, който е посочен като трето лице и за който е представен отделен ЕЕДОП.

Нарушението на чл. 65 ЗОП е нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза и с оглед на това осъществява един от трите елемента на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013. Налице са и другите два елемента на нередността – бенефициерът е безспорно икономически оператор по смисъла на член 2, т. 37 от Регламент №1303/2013, а нарушението би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза с оглед на теста, който Съдът на Европейския съюз прилага - решение от 14 юли 2016, Wrocƚaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45, тъй като незаконосъобразното отстраняването на участник не може да изключи възможността за предлагането от него на оферта, която би била по-добра за постигане на целите на проекта.

Нередността правилно е квалифицирана по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а размерът на корекцията е определен по минимума при правилно определена основа с оглед на 100% финансиране на проекта от средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

С оглед на изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са основателни. Първоинстанционният съд неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, което прави решението му неправилно. Съдът следва да го отмени и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Министерството на правосъдието.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение №3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело №5/2009 г. съдът следва да осъди Министерството на правосъдието за заплати на Администрацията на Министерския съвет, юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 14, 90 лв. държавна такса и възнаграждение за представителство от юрисконсулт, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №111 от 07.01.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №8080/2108 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Министерството на правосъдието, седалище и адрес гр. С., ул. „Славянска“ №1 срещу Решение №ФК-2018-127 от 13.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“.

ОСЪЖДА Министерството на правосъдието, седалище и адрес гр. С., ул. „Славянска“ №1 да заплати на Администрацията на министерския съвет, седалище и адрес гр. С., бул. „Княз Ал. Дондуков“ №1 114, 90 лв. (сто и четиринадесет лева и деветдесет стотинки).

РЕШЕНИЕТО е окончателно.