Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационните жалби на "Кристи 91" ЕООД, гр. П., „К. С“ ЕООД, чрез адв. П. М., и на "Фейс консулт" ЕООД, гр. П., чрез адвокат Б., против решение № 1581/ 23.12.2019г. по адм. дело № 1001/2019 г. на Административен съд София-област, с което са отхвърлени жалбите на трите дружества срещу решение № 761/27.06.2019 г. по преписка № КЗК-1081/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) и те са осъдени да заплатят на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева.
В трите касационни жалби се инвокират подробни оплаквания за необоснованост, довела и до нарушение на материалния закон.
Касаторите "Кристи 91" ЕООД, гр. П. и "К. С" ЕООД, гр. П., твърдят, че неправилно е тълкувано от първоинстанционния съд, че управителите еднолични собственици на капитала на двете дружества – „Кристи 91“ ЕООД и „К. С“, са съпрузи. Това е довело до погрешни правни изводи от съда. Считат, че съвпаденията в документацията на дружествата са тълкувани превратно от съда. Искат отмяна на съдебното решение, както и присъждане на разноски за касационната инстанция.
Касаторът „Фейс консулт“ ЕООД, град Пазарджик, счита че първоинстанционния съд е допуснал множество грешки във фактическия и правен анализ, които правят заключението му за нарушение на чл. 15 от ЗЗК необосновано и погрешно. Претендира разноски.
Ответникът в касационното производство - Комисията за защита на конкуренцията, чрез пълномощника си юрк.М., оспорва жалбите и моли същите да бъдат отхвърлени като неоснователни. подробно се мотивира в писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.
Върховният административен съд, петчленен състав - І колегия, като прецени събраните по делото писмени доказателства и обсъди становищата на страните, намира жалбите за подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежни страни, с оглед на което и процесуално допустими. Разгледани по същество, са неоснователни.
Пред първоинстанционния съдебен състав е обжалвано решение № 761/27.06.2019 г. по преписка № КЗК-1081/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено нарушение по чл. 15, ал. 1 ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение и/или съгласувана практика - картел по смисъла на § 1, т. 5 от ЗЗК, имащ за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазара по предоставяне на услуги по печатна и външна реклама, връзки с обществеността и публичност чрез манипулиране на процедурата за възлагане на обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП с предмет: "Услуги по публичност и визуализация с 9 обособени позиции", открита с обява № 8/15.12.2016 г. на кмета на О.П.Н момент на установеното нарушение е отнесен към момента на подаване на офертите - 23.12.2016 г., а крайният до сключването на договора между възложителя, в качеството на бенефициент и "Фейс консулт" ЕООД като избран изпълнител на 07.02.2017 г. Въз основа на гореизложеното и след подробно обсъждане на всяко едно от депозирането от "Фейс консулт" ЕООД, "Кабле системс" ЕООД и "Кристи 91" ЕООД, КЗК постановява решение, с което налага на всяко от ответните дружества имуществени санкции по чл. 100, ал. 1, т. 1 ЗЗК за извършеното нарушение, тъй като противното би противоречало на целите на ЗЗК. Съгласно това решение комисията на основание чл. 60, ал. 1, т. 2, т. 3 и чл. 77, ал. 1, т. 1, т. 2 ЗЗК в т. 1 и т. 2 от диспозитива му установява, че "Фейс консулт" ЕООД е извършило нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение и/или съгласувана практика - картел по смисъла на § 1, т. 5 от ЗЗК, имащо за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията на пазара по предоставяне на услуги по печатна и външна реклама, връзки с обществеността и публичност, чрез манипулиране на процедура за възлагане на обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП с предмет: "Услуги по публичност и визуализация с 9 обособени позиции" по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., открита с обява № 8/15.12.2016 г. на кмета на община П. и налага на това дружество имуществена санкция в размер на 7 040 лв. По същия начин се процедира спрямо дружествата "Кабле системс" ЕООД и "Кристи 91" ЕООД съответно в т. 3 и т. 4, респективно в т. 5 и т. 6 от оспореното в първоинстанционното производство решение.
За да постанови обжалваното решение, съдът е приел, че то е издадено при спазване на процесуалните правила, точно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Приел е, че при идентификацията на Фейс консулт" ЕООД, "Кабле системс" ЕООД и "Кристи 91" ЕООД като "предприятия" КЗК правилно е съобразила, че те са юридически лица - търговци, които предоставят услуги на засегнатия пазар и които извършват дейността си по занятие с цел реализиране на печалба. Дейността на всяко от тези дружества притежава характеристиката на "стопанска", а всяка от тях се квалифицира като "предприятие" по смисъла на § 1. т. 7 ДР ЗЗК. Жалбоподателите в настоящото производство не принадлежат към една и съща икономическа група и не се подчиняват на общо управление и контрол, от което следва и приложимост на забраната спрямо евентуални форми на координация и сътрудничество между тях. Съгласно утвърдената практика по приложение на чл. 15 ЗЗК дадено споразумение и/или съгласувана практика влиза в приложното поле на разглежданата забрана, само когато страните по него са независими предприятия. Аргументирано КЗК приема, че процесните дружества са независими едно от друго предприятия и се намират в преки конкурентни отношения по отношение на процесната обществена поръчка.
На следващо място, съдът е приел за неоснователни възраженията на "Кабле системс" ЕООД и "Кристи 91" ЕООД, че са налице основания двете дружества да бъдат разглеждани, за целите на производството по установяване на нарушение по чл. 15 от ЗЗК, като единен стопански субект, т. е. като предприятия, които не са независими и за които забраната по чл. 15, ал. 1 ЗЗК е неприложима. От значение за определянето на две предприятия като единна икономическа единица е концепцията за "решаващо влияние" (decisive influence), която е свързана с възможността на едно предприятие да упражнява контрол върху пазарното поведение на друго предприятие. В тази връзка при установяването на забранени споразумения/съгласувани практики между предприятия концепцията за решаващо влияние се разглежда най-често в рамките на отношенията между предприятие-майка и дъщерно предприятие. Дори в случаи на толкова тесни юридически връзки между две дружества наличието на единна икономическа единица може да бъде презюмирано единствено ако едното притежава 100% от собствеността на другото. В случай че презумпцията не намира приложение, елементите, които са релевантни при преценката дали две предприятия формират единна икономическа единица, са икономическите, организационни и юридически връзки между двете предприятия и обстоятелството дали едното предприятие осъществява своето пазарно поведение изцяло в съответствие с инструкциите, дадени от другото. Наличието на едно и също седалище и адрес на управление, както и на съпружески отношения между едноличните собственици на капитала не е достатъчно основание, за да се счита че предприятията формират единна икономическа единица. Въз основа на тези обстоятелства не може да се презюмира наличието на решаващо влияние, упражнявано от страна на някое от двете дружества спрямо другото. Обосновано съпружеските отношения между управителите се разглеждат от КЗК като фактор, улесняващ в значителна степен постигането, координирането и провеждането на установеното пазарно сътрудничество, а също така като предпоставка за обмен на чувствителна, стратегическа информация между конкуренти. Определящо значение за оценката дали две предприятия формират единна икономическа единица е възможността поначало те да се конкурират помежду си. Твърденията, че от самото си възникване или в един последващ момент от съществуването си двете дружества дотолкова са редуцирали конкуренцията помежду си, че фактически са изгубили своята независимост, не води до съществуването им като единна икономическа единица и не изключва отговорността им за участие в забранено споразумение и/или съгласувана практика. Съгласно принципите на тълкуване и прилагане на концепциите за "независими предприятия" и "единна икономическа единица", изведени в теорията и практиката по прилагане на чл. 15 ЗЗК и чл. 101 от ДФЕС на ЕК, "Кабле системс" ЕООД и "Кристи 91" ЕООД са независими предприятия, поради което спрямо тях е приложима в пълна степен забраната по чл. 15 ЗЗК.
Съдът е приел още, че при анализа на процесния случай КЗК напълно е съобразила приетите от нея Насоки за противодействие срещу тръжните манипулации в процедурите за възлагане на обществени поръчки, (наричани в настоящото изложение "насоките") и Списък на обстоятелства, наличието на които обуславя съмнение за тръжна манипулация, приети с решение 570/20.05.2010 г. на КЗК. В случая съдът отчита основното им предназначение да засилят вниманието на възложителите към индикаторите за наличие на тръжни манипулации, но едновременно с това съобразява формулираната в § 1 от тях цел - да очертаят основните конкурентни проблеми, като откроят същността и характеристиките на тези манипулации, като форма на антиконкурентно поведение и дефинират определени обстоятелства, представляващи индикация за такова. Един от основните индикатори, възприети в практиката по разкриване на тръжни манипулации, е наличието на еднакви ценови предложения на участниците в търговете. Наличието на еднакви или близки ценови предложения е индикатор, който обуславя съмнение, че съответните предприятия участват в антиконкурентна уговорка за манипулиране на обществената поръчка.
Основен индикатор за наличие на координирани действия на участниците в обществената поръчка е наличието на стилови сходства, както и еднакви граматически грешки в текста на офертите. В предложенията и на тримата участници при всички обособени позиции са допуснати еднакви правописни грешки и са допуснати множество идентични технически грешки. От събраните доказателства в производството пред комисията се установява, че в своята цялост офертите на "Кабле системс" ЕООД и "Кристи 91" ЕООД са напълно идентични като текст и предложени цени, в т. ч. и в допуснатите правописни, граматически и технически грешки. Това води до единствено възможния извод, че офертите им са изготвени от едно лице или съвместно от тях. При сравнение на офертите на двете дружества с тези на "Фейс консулт" ЕООД също се откриват множество идентични правописни и технически грешки в Ценовите предложения на трите дружества, което също води до единствено възможния извод, че е налице съгласуване по отношение на изготвяне на офертите. Ясно личи, че не е възможно тези грешки и стилови сходства да са допуснати случайно на абсолютно еднакви места в текста и при тримата участника, освен ако офертите не са изготвени от едно лице или съвместно от участниците. Например установените от КЗК технически грешки касаят изпускането или добавянето на буква, което само по себе си не би направило впечатление, ако не беше допуснато и от трите дружества на едни и същи места. Не е възможно тези грешки да са допуснати случайно на абсолютно еднакви места в текста и при тримата участника, освен ако офертите не са изготвени от едно лице или съвместно от участниците. Напълно обосновано е заключението на комисията, че броят на идентичните технически съвпадения и правописни грешки в ценовите оферти на трите дружества (87 двойни и 23 тройни) и техният характер е невъзможно да бъде постигнато при независимо изготвяне на офертите. Подобни съвпадения няма как са резултат на случайно събитие, а са резултат на координираните действия на дружествата, които са изготвили съгласувано и съвместно своите оферти. Решението е валидно, допустимо и правилно.
Първоинстанционният съд е изяснил правилно фактическата обстановка по спора, изследвал и обстойно обсъдил всички релевантни за спора обстоятелства и факти и е изложил мотиви, които настоящата инстанция изцяло споделя.
Не са налице сочените от касаторите отменителни основания. Атакуваното решение е постановено в съответствие със съдопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано.
Неоснователни са доводите на касаторите, че пазарът следвало да бъде определен в рамките на обществената поръчка, която се засяга от установеното нарушение.
Обосновано е прието от съда, че съответният продуктов пазар включва всички услуги в областта на рекламата, връзките с обществеността и публичността, които са взаимозаменяеми от гледна точка на търсенето и предлагането. Дейностите като пресконференции, изработка и монтаж на билборд, табела, изготвяне на брошури и др., предвидени в разглежданата обществена поръчка /ОП/, по нищо не се отличават от дейностите и услугите, които обичайно едно дружество предоставя на частноправните клиенти. Между възложителите по ЗОП и клиентите от частния сектор няма разлики освен задължението на първите да прилагат процедурата по ЗОП, предвид че разходват публични средства. Провеждането на процедури по ЗОП е специфично изискване за сключване на сделки, но това не е достатъчно основание за дефиниране на пазар в рамките на даден вид ОП и/или само по отношение един възложител.
От гледна точка на предлагането доставчици на процесиите услуги са всички предприятия, които предоставят тези услуги. Затова възложителят е избрал процедура, в която могат да участват всички предприятия - български и/или чуждестранни, които отговарят на определени изисквания, Изрично е посочено, че някои от дейностите могат да се извършват в офис и/или друго място на изпълнителя .
Ето защо, правилно АССО потвърждава дефинирания пазар, включващ услугите по печатна и външна реклама, връзки с обществеността и публичност на територията на страната.
Неоснователни са доводите на "Кабле системс" ЕООД и „Кристи 91“ ЕООД за наличие на икономическа свързаност поради наличието на съпружески отношения между собствениците на капитала на двете дружества.
Следва да се посочи, че съществено значение за определянето на две предприятия като единна икономическа единица е концепцията за „решаващо влияние“ (idecisive influence), която е свързана с възможността на едно предприятие да упражнява корпоративен контрол върху пазарното поведение на друго предприятие. В тази връзка, обоснован е изводът на съда, че в настоящия случай ответните страни „Кабле системс“ ЕООД и „Кристи 91“ ЕООД не се намират в отношение майка-дъщерно дружество, а са обособени като отделни правни субекти без никаква юридическа и организационна връзка между тях. Наличието на съпружески отношения между едноличните собственици на капитала не е правнорелевантно обстоятелство/основание в правото на конкуренция, за да се счита, че предприятията формират единна икономическа единица. Правилно АССО стига до извода, че съгласно принципите на тълкуване и прилагане на понятията за "независими предприятия" и "единна икономическа единица", изведени в теорията и практиката по прилагане на чл. 15 ЗЗК и чл. 101 от ДФЕС на ЕК, "Кабле системс" ЕООД и "Кристи 91" ЕООД са независими предприятия, поради което спрямо тях е приложима забраната по чл. 15, ЗЗК. Обратното би довело до необосновано разширяване на концепцията за единна икономическа единица.
Обосновано е прието, че в производството пред КЗК са събрани достатъчно доказателства за съгласуване и/или координация между участниците в процедурата така че да се предотврати конкурентното състезание между тях. Предметът на съгласуването и/или координацията е манипулиране на процедурата с цел да се предопредели печелившия участник. За постигането на тази цел, другите две дружества са участвали като мними конкуренти, за да създадат впечатление за привидна конкуренция в рамките на процедурата. Съответно тези две дружества е следвало да подадат "несъответстващи технически оферти" (non-conforming bids), за сметка на офертата на дружеството "Фейс консулт" ЕООД, което съгласно уговорката е следвало да спечели.
За да достигне до горния извод АССО правилно е посочил, че основен индикатор за наличие на координирани действия на участниците в обществената поръчка е наличието на стилови сходства, както и еднакви граматически грешки в текста на офертите. При сравнение на трите ценови оферти се откриват множество идентични правописни и технически грешки в предложенията на трите дружества. Обосновано е заключението на съда, че броят на идентичните технически съвпадения и правописни грешки в ценовите оферти на трите дружества (23) и техният характер е резултат, който е невъзможно да бъде постигнат при независимо изготвяне на офертите. Ясно личи, че не е възможно тези грешки и стилови сходства да са допуснати случайно на еднакви места в текста и при тримата участника, освен ако офертите не са съгласувани предварително от участниците.
Следващ важен индикатор за координираните действия, изследван от първоинстанционния съд, са сходните ценови предложения. Правилно е установено, че ценовите предложения по седем от общо девет обособени позиции са напълно идентични. По шест от тези седем позиции цените на тримата участници съвпадат с максималната прогнозна стойност на възложителя. По Обособена позиция 1 обаче и тримата участници заявяват идентична цена с точност до втория знак след десетичната запетая, която не съвпада с максималната прогнозна стойност. Правилно е отчетено, че пазарът на предоставяне на услуги по печатна и външна реклама, връзки с обществеността и публичност включва голям избор на технически решения, използвани материали, както и оригиналност и творчество при предоставяне на услугите. Широкият кръг от възможности за организиране на пресконференции, изработка на табели и билбордове, брошури и др. предполага индивидуален подход за изпълнение, респ. изготвяне на техническа и ценова оферта със специфични параметри.
АССО правилно е отчел факта на установените явно несъответстващи оферти. Офертите на "Кабле системс" ЕООД и "Кристи 91" ЕООД не са допуснати за разглеждане и оценяване поради представянето на непълна документация. По този начин дружествата постигат ефекта на т. нар. несъответстващи оферти, които имат за цел да създадат представа за привидна конкуренция между участниците.
С оглед основния довод на касаторите за липса на антиконкурентна цел следва да се посочи, че чл. 15 ЗЗК въвежда общата забрана за всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувани практики на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. За да бъде приложена забраната по чл. 15, ал. 1 ЗЗК, е необходимо кумулативното наличие на елементите на фактическия състав, посочени в тази разпоредба, като следва да се държи сметка и за целта на ЗЗК, формулирана в чл. 1, ал. 1 ЗЗК - да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и свободната инициатива в стопанската дейност.
Основните доводи на касаторите са за липса на антиконкурентна цел в отношенията между трите дружества, респективно за неправилност на изградения противоположен извод от страна на съда в обжалваното решение. По тези доводи настоящият състав счита следното:
Елементът "антиконкурентна цел" е обстойно и аналитично обсъден от първостепенния съд, при споделени мотиви от решението на КЗК, като детайлно са визирани и основните тълкувателни източници на конкурентното право именно с цел да се открои разликата между "цел" да бъде нарушена конкуренцията и "резултат" от едно такова нарушаване, ограничаване или предотвратяване на конкуренцията.
Следва да се посочи и практиката на Съда на Европейския съюз, според която споразумение между предприятия съществува, когато предприятията изразяват общо намерение да имат определено поведение на пазара - (така T-7/89 SA Hercules Chemicals NV v Commission ), а за да е налице споразумение трябва да е постигнато съвпадение на волеизявленията на най-малко две предприятия / T-41/96Bayer AG v. Commission/, като споразуменията могат да бъдат както формални, така и неформални / писмени, устни, "джентълменски споразумения" и др. форми/. Те могат да се открояват и конклудентно само в дейността на стопанските субекти като тяхна конкретна линия на поведение на пазара. В дългогодишната си практика в областта на конкурентното право, доколкото това е област на компетентност на Европейския съюз от самото създаване на общността, СЕС разглежда и открива различни форми на забранените споразумения, като общата забрана се отнася както към действащите, така и към тези, които формално прекратяват действието си, но правните им последици продължават/ T-2 Petrofina SA v. Commission/1991/ ECR ІІ - 01087/. Според съдебната практика определянето на дадено споразумение между предприятията като ограничение на конкуренцията по цел изключва необходимостта от анализиране на неговия конкретен, рeален или потенциален резултат на пазара / C-199 /1992 P, Huls AG v. Commission /1999/. Антиконкурентната цел е една от двете алтернативи на визирани противоправни последици, чието наличие е достатъчно за доказване на извършеното нарушение на общата забрана, без да е нужно доказване и на антиконкурентен резултат. Все във връзка с цитираните по - горе основни оплаквания на касаторите следва да се посочи, че не е необходимо антиконкурентната цел да бъде изрично изявена или формулирана от съответните предприятия, тя може да бъде изведена при тълкуване на съдържанието на споразумението или от поведението на участниците, като се има предвид конкретната пазарна конюнктура. Нещо повече, за да е налице антиконкурентна цел по смисъла на общата забрана, дори не е необходимо предприятията, участващи в забраненото споразумение да са осъзнавали, че извършват нарушение на общата забрана, като в практиката си СЕС посочва, че не е небоходимо определено предприятие да е съзнавало, че нарушава правилата на конкуренцията, за да бъде счетено, че същото е било извършено умишлено, достатъчно е да се установи, че същото не може да не е знаело, че целта на неговото поведение е била ограничаване на конкуренцията - Case 246/86 BELASCO V Commission. Съобразно установената практика, дори да липсва субективно намерение у съответното предприятие или сдружение на предприятия да постигне антиконкурентен резултат, само наличието на обективна възможност на поведението му да доведе до постигането на този резултат е достатъчно, за да е налице антиконкурентна цел по смисъла на общата забрана. В този смисъл -решение № 11522 от 16.09.2013г. по адм. дело 3940/2013г. по описа на ВАС, петчленен състав и решение № 11427 от 30.09.2014г. по адм. дело 8662/2014г. по описа на ВАС петчленен състав; решение № 765 от 25.01.2016г. по адм. дело 14837/2013г. по описа на ВАС, четвърто отделение и решение № 2040 от 23.02.2016г. по адм. дело 5513/2015г. по описа на ВАС, петчленен състав.
По всички гореизложени съображения, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила като правилно.
Искането на ответната страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение с оглед на изхода на спора и на основание чл. 143 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК ще следва да се уважи. Касаторите ще следва да бъдат осъдени да заплатят на КЗК юрисконсултско възнаграждение от по 150 лева.
Водим от горното, Върховният административен съд – четвърто отделение състав, на основание чл. 221, ал. 2 АПК
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1581/ 23.12.2019г. по адм. дело № 1001/2019 г. на Административен съд София-област.
ОСЪЖДА „Фейс консулт“ ЕООД с[ЕИК] да заплати на Комисията за защита на конкуренцията разноски по делото в размер на 150 (сто и петдесет) лева.
ОСЪЖДА „Кабле системс“ ЕООД с[ЕИК] да заплати на Комисията за защита на конкуренцията разноски по делото в размер на 150 (сто и петдесет) лева.
ОСЪЖДА „Кристи 91“ ЕООД с[ЕИК] да заплати на Комисията за защита на конкуренцията разноски по делото в размер на 150 (сто и петдесет) лева.
Решението е окончателно.