Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и девети септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Д. Г. ЧЛЕНОВЕ:Д. А. В. П. при секретар М. А. и с участието на прокурора Милена Беремскаизслуша докладваното от съдиятаВ. П. по адм. дело № 8098/2021

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК във връзка с чл. 216 ал. 1 ЗОП.

Образувано е по касационна жалба на „Грийн фарм Петокладенци“ ЕООД против решение № 745 от 22.07.2021г. по преписка № КЗК - 488/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № D118909 от 29.05.2021г. на Изпълнителния директор на[Фирма 3] за откриване на процедура по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на агротехнически услуги за нуждите на Териториално поделение Белене към Държавно предприятие „Фонд затворно дело“.

В жалбата се твърди, че решението на КЗК е неправилно, незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на процесуалните правила и несъответствие с целта на закона – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Комисията неправилно приела, че не е налице неотложност на необходимостта от възлагане на конкретната обществена поръчка. Налице била възможност за приложение на чл. 79 ал. 1 т. 4 от ЗОП, тъй като процедурата по възлагане на обществена поръчка не можела да приключи в сроковете, необходими за осъществяване на задължителни агротенически дейности. Излага доводи в подкрепа на становището, застъпено в жалбата. Иска се отмяна на оспореното решение. Претендира присъждане на разноски.

Срещу същото решение на КЗК е постъпила касационна жалба и от изпълнителен директор на Държавно предприятие „Ф. З. дело“ със седалище в гр. София. В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно, неоснователно, необосновано и незаконосъобразно. Развити са доводи във връзка с възможността за приложение на чл. 79 ал. 1 т. 4 от ЗОП поради наличието на изключителни обстоятелства и необходимостта от неотложно възлагане на обществената поръчка. Иска се отмяна на оспореното решение и присъждане на разноски.

Ответникът по касационните жалби – „Агротрафик“ ЕООД намира същите за неоснователни. Моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила, като законосъобразно и правилно. Излага доводи по същество. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде оставено в сила. Излага подробно становище.

Производството пред КЗК е образувано по жалба на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на [фирма] срещу Решение № D118909 от 29.05.2021г. на Изпълнителния директор на Държавно предприятие „Фонд затворно дело“ за откриване на процедура по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на агротехнически услуги за нуждите на Териториално поделение Белене към Държавно предприятие „Фонд затворно дело“.

С оспореното пред настоящата инстанция решение КЗК е приела, че жалбата е основателна и е отменила атакувания акт за откриване на процедура по реда на ЗОП.

За да се произнесе е приела за установено, че на 07.05.2019г. възложителят ДП „Фонд затворно дело“ е сключил договор с „Грийн фарм Петокладенци“ ЕООД с предмет Агротехнически услуги за нуждите на ТП Белене. Договорът е сключен за срок от две години и изпълнението му е приключило на 07.05.2021г.

С Решение № D90317 от 11.02.2021 г., на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и чл. 18, ал. 1, т.1 от ЗОП, възложителят е открил процедура по възлагане на обществена поръчка от вида „открита процедура“ с предмет: „Извършване на агротехнически услуги за нуждите на ТП на ,,Фонд затворно дело“ по четири обособени позиции, като в третата от тях е с предмет „Агротехнически услуги за нуждите на ТП Белене“.

С Решението за откриване са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий за оценка на офертите е „най-ниска цена“. С Решение № 1-6615-40 / 23.04.2021 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 3 с предмет „Агротехнически услуги за нуждите на ТП Белене“ е определен „А. И. ЕООД, участника „Техдром“ ЕООД е класиран на второ място, а [фирма] е класиран на трето място.

Решение № 1-6615-40 / 23.04.2021 г. е обжалвано пред КЗК от „Техдром“ ЕООД на 05.05.2021 г. като по жалбата е образувано производство по преписка № КЗК-488/16.06.2021 г.

С Решение № D118909 от 29.05.2021г. на Изпълнителния директор на ДП ФЗД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП (договаряне без предварително обявление) с предмет: „Извършване на агротехнически услуги за нуждите на Териториално поделение Белене към Държавно предприятие „Фонд затворно дело“. Като мотив за откриване на процедурата е посочено, че обществената поръчка, чието решение е оспорено е обявена своевременно при полагане на дължимата грижа. С оглед постъпилата пред КЗК жалба срещу решението за избор на изпълнител, технологичното време за приключване на процедурата, предвид сроковете за произнасяне от компетентните инстанции и законово установения срок за сключване на договора, изключвало възможността същият да бъде подписан и изпълнението на услугата да бъде извършено в изискуемия срок. Приел е, че е налице хипотезата на чл.79, ал. 1, т. 4 от ЗОП – възникнала е необходимост от неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства, които съгласно пар. 2, т. 17 от ДР на ЗОП са събития, които могат съществено да затруднят или нарушат нормалното изпълнение на нормативно установените дейности на Възложителя. Формулирано е твърдение, че възложителят е положил всички необходими усилия и е направил всичко възможно, за да осигури изпълнение на услугата, която предвид вида й технически следва да се осъществи в м. юни и юли на съответната календарна година, тъй като в противен случай изпълнението й и постигането на целения резултат е невъзможно. Като изключителни обстоятелства по смисъла на пар. 2, т. 17 от ДР на ЗОП е посочено, че съгласно чл.37, ал. 1 от Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража, нормативно установеното задължение на ДПФЗД е да осъществява управление на дейностите, свързани с подобряване на условията за изпълнение на наказанията чрез набрани средства, което съгласно разпоредбата на чл.38, ал. 1, т. 1 се осъществя чрез стопанска дейност, какъвто бил настоящия случай. Извършването на агротехническите услуги било пряко свързано с получаване на средства, именно за осъществява управление на дейностите, свързани с подобряване на условията за изпълнение на наказанията. В случай че услугите не бъдат осъществени не само нямало да бъдат получени такива за Кампания 2021, а дори предприятието щяло да бъде санкционирано да не получава средства и за бъдещ период. Пропускането на оптималните срокове за провеждане на пролетните агротехнически мероприятия щяло доведе до ниски и некачествени добиви, за които ще бъдат направени високи разходи с ниска ефикасност. Посочено е, че е подадено заявление за подпомагане по схеми и мерки за Кампания 2021 от ТП-Белене, с посочени и заявени за подпомагане площи с пролетни култури и при неизпълнение на заявените дейности санкциите и загубата на средства са неизбежни.

Поканата за участие в процедурата е изпратена до „Грийн фарм Петокладенци“ ЕООД.

С Решение № 1-6615-64/ 11.06.2021 г. на възложителя, в процедура „договаряне без предварително обявление“ за изпълнител е определен участника „Грийн фарм Петокладенци“ ЕООД.

Жалба на „Техдром“ ЕООД срещу Решение № 1-6615-40/23.04.2021 г. на Изпълнителния директор на ДП ФЗД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет: „Извършване на агротехнически услуги за нуждите на ТП на ,,Фонд затворно дело“, по четири обособени позиции, в частта по обособена позиция № 3 с предмет „Агротехнически услуги за нуждите на ТП Белене“ е оставена без уважение с Решение № 624 от 17.06.2021г. на КЗК. На 22.06.2021г. възложителят е сключил договор с „Грийн фарм Петокладенци“ ЕООД, като договора е със срок на действие от датата на сключване на договора до определяне на изпълнител по проведената открита процедура по ЗОП, открита с Решение № 1- 6651-11/ 11.02.2021 г. или до изчерпването на финансовия ресурс по договора.

При така установеното КЗК е формулирала извод за основателност на жалбата. Прието е, че процедура на договаряне без предварително обявление е открита незаконосъобразно на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като обществената поръчка не попада в цитираната императивна хипотеза, а изложените от възложителя мотиви в решението не могат да обосноват наличие на изключителни обстоятелства.

Жалбата е депозирана от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна.

Според легалното определение, разписано в § 2, т. 17 от ДР на ЗОП, изключителни обстоятелства са тези, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативно установени дейности на възложителя. Изключена е възможността за определяне на обстоятелствата като изключителни, ако са предизвикани от събития, които са предвидими за възложителя. От друга страна следва да се съобрази и разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, според която публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в случай, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне, като обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Както правилно е отбелязала КЗК, необходимо е кумулативното наличие на предвидените от законодателя предпоставки, а именно: да е възникнала необходимост от неотложно възлагане на поръчката, нуждата от изпълнението да е породена от настъпване на изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП, за преодоляване на последиците да не могат да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за провеждане на открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне по ЗОП, както и обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, да не се дължат на възложителя.

Безспорно е, че в случая част от изискванията на закона не са били налице, поради което и възложителя не е бил в правото си да се възползва от дадената му възможност за договаряне без предварително обявление.

У възложителя е била налична ясна и непротиворечива информация, свързана с наличието на договор за агротехнически услуги на територията на ТП „Белене“, чието действие изтича на 07.05.2021 г. Не са били тайна за него и данните, свързани с поемането на ангажименти за обработване и поддръжка на земеделски земи, попадащи в територията на поделението, както и свързаното с това задължение за тяхната обработка и поддръжка. В закона са описани необходимите за провеждане на обществена поръчка минимални срокове, както и сроковете по произнасяне на компетентните органи при депозирана срещу някой от етапите на процедурата или срещу решение за избор на изпълнител жалба.

При така описаните факти, КЗК правилно е приела, че възложителя е бил във възможност да предприеме своевременно действия по провеждане на поръчката, като предвиди всички необходими за своевременното ѝ приключване срокове.

Не се оспорва обстоятелството, че невъзможността да се осъществят предвидените по обществената поръчка дейности, рефлектира негативно върху възложителя доколкото от една страна същия е бенефициент по схеми и мерки на ДФ „Земеделие“, а от друга не би могъл да изпълни основните си нормативни задължения свързани с осигуряване на работа и/или обучение, и/или преквалификация на лишените от свобода лица във връзка със спомагателните и съпътстващи дейности, свързани с изпълнението на агротехническите услуги, а именно – пренос и съхранение на добитата продукция, торене, пръскане, жътва, сеитба и други дейности извършвани от лишени от свобода лица. Осигуряването на трудова заетост на лишените от свобода от една страна е от значение за тяхното превъзпитание, а от друга има пряко отношение към размера на ефективно изтърпяване на наказанието. При тези обстоятелства може да се сподели извода на КЗК, че е била налице необходимост от неотложно възлагане. Тази неотложност, както по – горе беше описано следва да се дължи на настъпването на изключителни обстоятелства, които не трябва да се дължат на възложителя, т. е. не трябва да произтичат от негови действия или бездействия.

Възможността за оспорване на решенията на възложителя в по обществена поръчка е насочена към осигуряване на защита на обществените интереси в най – голяма степен. Именно поради описаното са предвидени както срокове за оспорване на актовете от този вид, така и срокове за произнасяне на компетентните да разгледат възникналия спор органи. Не е невъзможно определено забавяне поради относителна сложност на предмета на поръчката, нейния обем, необходимостта от събиране на доказателства или други важни за произнасянето обстоятелства, но тези забавяния са винаги в разумни и относително предвидими срокове.

Както правилно е отбелязала КЗК, при планирането на процедурите за обществени поръчки, възложителят трябва да съобрази всички законоустановени срокове, включително тези в производствата по обжалване, извършване на контрол от АОП, когато е приложимо, както и началния момент и срока за изпълнение на договора – изискване, разписано в чл. 26, ал. 2 от ППЗОП.

Поради описаното следва да се сподели обективирания в оспореното решение извод, че планирането на обществените поръчки е задължение на възложителя и в случая той не е предприел навременни действия по възлагане на процесната, съобразявайки възможните срокове за производството по обжалване.

Решението за откриване на „открита“ по вид процедура е взето от възложителя на 11.02.2021 г., по-малко от три месеца преди изтичането на срока на действащия договор за извършване на агротехнически услуги за нуждите на ТП Белене.

Настоящата съдебна инстанция изцяло споделя извода, че след като обжалването на решението за класиране на участници в процедурата е правно допустимо съгласно чл. 196 и следващите от ЗОП, възложителят е следвало да планира откриването на нова процедура, така че да е съобразена с възможността същата да бъде оспорена. При непозоваването от възложителя на каквито и да е обективни данни за настъпили непредвидими за него обстоятелства, е формулирано обосновано становище, че той е бил длъжен и във възможност да издаде решение за откриване на процедурата преди изтичането на действащия договор в срок, който да е достатъчен, за да се осигури законосъобразното ѝ приключване.

При съобразяване с установените в хода на производството пред КЗК факти и на приложимите материалноправни норми, е правилен и извода, че в случая не са били налице изключителни обстоятелства, които да обосноват избор на процедура по чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП. Приложението на тази разпоредба е довело до недопустимо ограничаване на свободната конкуренция, изразяващо се в засягане на правата на заинтересовани лица да участват активно в процедурата и да бъдат определени за изпълнител.

След застъпването на становище от КЗК, че възложителят не е следвало да открива процедура от вида „договаряне без предварителна покана за участие“, правилно е определено като безпредметно произнасянето по твърденията на жалбоподателя, че възложителят следва да отправи поканата за участие до повече от едно лице.

С оглед на установеното, обжалваното пред съда решение не страда от описаните в касационните жалби пороци, съставляващи основание за неговата отмяна, поради което жалбите срещу него следва да се оставят без уважение.

При този изход на спора искането на касационните жалбоподатели за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение.

На основание чл. 143, ал. 4 от АПК двамата касатори дължат на ответника направените разноски за настоящето производство.

Предвид описаното и на основание чл. 221 ал.2 от АПК , Върховен административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 745 от 22.07.2021г. по преписка № КЗК - 488/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията.

ОСЪЖДА[Фирма 3] – възложител, по смисъла на чл. 5, ал.2, т.13 от ЗОП, с адрес: гр. София, ул. „ГЕН.Н.СТОЛЕТОВ“ № 26 да заплати на „Агротрафик“ ЕООД, [ЕИК] сумата от 500 /петстотин/ лева, представляваща направени пред настоящата инстанция разноски за адвокатско възнаграждение.

ОСЪЖДА „Грийн фарм Петокладенци“ ЕООД с [ЕИК] да заплати на „Агротрафик“ ЕООД, ЕИК[ЕИК] сумата от 500 /петстотин/ лева, представляваща направени пред настоящата инстанция разноски за адвокатско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Диана Гърбатова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Добринка Андреева

/п/ Владимир Първанов