Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/.
Образувано е по касационна жалба на "Комунална техника" ЕООД със седалище в гр. С., представлявано от управителя Н.Я,подадена чрез процесуалните представители адв. А.А и Е.Д, против решение № 1238/14.11.2019г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-787/2019г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 13/26.08.2019 г. на заместник-кмета на община Б. за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на консултантски услуги по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ - извършване на оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор на обект "Изграждане на инсталация за компостиране на зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО - РСУО - регион Ботевград".
В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, административнопроизводствените правила и необоснованост отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП,с твърдения, че КЗК неправилно и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че липсвало основанието по чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП за ново прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка Намира, че КЗК - в нарушение на тази норма и без излагане на мотиви по предмета на спора /а само такива по решението за откриване/е приела, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата за обществена поръчка, без наличие на предвидените в закона предпоставки и кумулативно определените условия, както и че възложителят не е доказал наличието на фактите, представляващи основание за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, още повече, че въобще не можело да се установят по категоричен начин нарушенията при провеждане на процедурата, които не можело да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е открита процедурата и налагащи прекратяването й на посоченото правно основание, както неправилно е приела КЗК. М. В административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и вместо него да постанови друго, с което да отмени решението на възложителя, алтернативно – да върне преписката на КЗК за ново произнасяне. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. А.А, касационният жалбоподател поддържа жалбата. Претендира присъждане държавна такса за производството пред КЗК и ВАС.
Ответникът - Кметът на община Б., чрез процесуалния си представител юрк.. А, оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли то да бъде оставено в сила.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е приложила чл. 110 ал. 1 т. 5, чл. 100 ал. 3, чл. 203 ал. 1, 3 и др. ЗОП,тъй като констатираните различия в документацията за участие и обявлението /в което не са отразени нормативни изисквания към личното състояние на участниците, вкл. и императивните нормативни разпоредби/ дават основания да се приеме, че възложителят е допуснал нарушения на чл. 24, вр. с приложение 4 част 6 т. 11 б. „в“ ЗОП, както и че не би могъл да се възползва от възможностите по чл. 100 ал. 3 ЗОП-тъй като срокът за законосъобразно изменение на обявлението и документацията е изтекъл.Намира за обоснован извода на КЗК за съществени различия в тезите в първата жалба до КЗК, които са дали основание на възложителя да приложи чл. 110 ал. 1 т. 5 ЗОП и в жалбата срещу оспорения акт на възложителя -решение 13/26.08.2019 г., в която се съдържат противоположни твърдения относно спазването на цитираните чл. 24 и др. ЗОП.Освен това счита за безспорно допуснато нарушение по чл. 203 ал. 1 и 3 ЗОП, тъй като възложителят не е имал право да извършва допълнителни действия на основание чл. 100 ал. 11 ЗОП и че посочените нарушения дават основания да се приеме, че са доказани изискванията по чл. 110 ал. 1 т. 5 ЗОП, а че и с оспореното решение са изпълнени указанията, дадени с отменителното решение на КЗК за надлежно мотивиране на решението. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила.
Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна.
Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя, издадено на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, за повторно прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № № ОП-29/07.12.2018 г. на Зам.-кмета на община Б., действащ като възложител.
Възраженията са били в три насоки: първата, че възложителят без надлежни мотиви неправилно приложил чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, като прекратил процедурата, вместо да я продължи, като преодолее допуснатото нарушение с друг акт. На второ място твърдял нарушение чл. 203, ал. 1, 3 и 4 от ЗОП и че възложителят черпи права от собственото си незаконосъобразно поведение. На трето място твърдял, че изискванията за лично състояние по чл. 54, ал. 1 от ЗОП, както и тези по чл. 69 от ЗПКОНПИ и по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС са императивни, респ. тяхното поставяне не зависи от волята на възложителя и затова не се записват в обявлението.
КЗК приела жалбата за процесуално допустима / като се съобразила с отменително определение на ВАС/, а след като я разгледала по същество и - за неоснователна, поради което и я оставила без уважение.
КЗК обсъдила наведените от оспорващия доводи и приела, че не са осъществени твърдяните в жалбата нарушения на материалноправни норми.
За да постанови този резултат приел, че възложителят правилно е прекратил процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, тъй като били установени нарушения при провеждане на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата:Първо-защото в Обявлението не са посочени всички изисквания, липсва забраната по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС, тази забрана е посочена само в Документацията за участие, т. е. налице е противоречие между Обявлението и Документацията, а задължително е изискванията към личното състояние да бъдат изчерпателно записани в Обявлението за обществената поръчка, т.е. възложителят е допуснал нарушение на чл. 24 ЗОП, във връзка с Приложение 4, Част Б, т. 11, буква "в" от ЗОП.Второ-защото възложителят е „пуснал”/явно е имал предвид издал/ решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № ОП-15 от 07.08.2019 г., публикувано в ОВ на ЕС на 09.08.2019 г. № 2019/S 153-378311, с което възобновил процесната обществена поръчка като удължил срока за внасяне на оферти, но същевременно за обществената поръчка с жалба вх. № ВХР-2862-28.12.2018 г. е поискана временна мярка „спиране”, като по нея е образувано производство КЗК/15/2019 г. и преди КЗК да се е произнесла по налагане на временната мярка, удължил срока на обществената поръчка и възобновил обществената поръчка, с което възложителят нарушил чл. 203, ал. 1, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП. По отношение на това /второ/ спорно обстоятелство органът по преразглеждане счел, че по този начин възложителят незаконосъобразно е допуснал продължаване на процедурата при наличие на поискана временна мярка "спиране на процедурата" и това негово нарушение представлявало нарушение при провеждането на процедурата, което не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, от което следвало, че възложителят правилно е прекратил процедурата на посоченото по-горе основание.
При тези изводи КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна.
Решението на Комисията за защита на конкуренцията е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма, но при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, поради което е неправилно, предвид следното:
Първото обсъдено от КЗК основание е по т. 2 от решението на възложителя. Основанието е по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП - установени нарушения при провеждане на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Приетите за установени нарушения са за това, че при наличие на поискана временна мярка "спиране на процедурата" в производството по преписка № КЗК-15/2019 г., образувано по жалба на "Комунална техника" ЕООД срещу решението за откриване на процедурата, и при непроизнасяне на КЗК по това искане, възложителят в нарушение на чл. 203, ал. 1, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП е възобновил процедурата, като одобрил обявление за изменение или допълнителна информация № ОП-15 от 07.08.2019 г. и удължил срока за получаване на оферти, извършвайки промяна в Обявлението /в раздел IV.2.2. : вместо 18.01.2019 г., 17:30 ч. да се чете: 26.08.2019 г., 17:30 ч./
С обжалваното решение, като правни изводи, КЗК отново е преразказала фактите по спора, цитирала е относимите разпоредби на чл. 203, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП и е формирала единствен извод, че възложителят не е имал законово право да извършва последващи действия, каквото представлява и издаването на решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № ОП-15/07.08.2019 г. на Зам.-кмета на О. Б на основание чл. 100, ал. 11 от ЗОП.З е основателно основното твърдение в касационната жалба за допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в липса на самостоятелни мотиви на КЗК за постановяване на този правен резултат.
Освен това, единственият извод на КЗК, че възложителят не е имал законово право да извършва последващи действия, е недостатъчен за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Както бе посочено по-горе, съобразно тази разпоредба възложителят прекратява процедурата когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Или за да налице условията по тази разпоредба е необходимо не само да са установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата, но и тези нарушения да не могат да бъдат отстранени, без при това с отстраняването им да се променят условията, при които е обявена процедурата. Мотиви и в тази насока липсват с обжалваното решение на КЗК.
А иначе в случая няма спор, че след като в производството по преписка № КЗК-154/2019 г. е поискана временна мярка "спиране на процедурата", по което КЗК не се е произнесла, възложителят на основание чл. 203, ал. 3 от ЗОП не е имал право да извършва действия в процедурата. Правилно последният с писмо от 08.01.2019 г. е спрял процедурата, за което е публикувано съобщение в профила на купувача и РОП и възобновяването на процедурата с Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № 0П- /07.08.2019 г. е нарушение. Но с това решение е променено само едно условие от решението за откриване на процедурата - това по т.IV.2.2 от обявлението за променен срок за получаване на офертите. В последния ден от срока за получаване на офертите възложителят, след като е установил нарушението си, е могъл да го отстрани, като на основание чл. 203, ал. 3 от ЗОП отново спре процедурата. А след влизане в сила на определение или решение по чл. 203, ал. 3, т. 1 или т. 2 от ЗОП, да възобнови процедурата и на основание чл. 100, ал. 11 от ЗОП да удължи обявените срокове в процедурата.Това не е обсъдено в обжалваното решение, респ. и не са формирани изводи в тази насока. Изложеното нарушение на процесуалните правила от КЗК е съществено, тъй като ако не бе допуснато, би могло да се стигне до различен резултат.
Второто обсъдено от КЗК основание е по т. 1 от решението на възложителя.Основанието е квалифицирано в решението на възложителя като такова по чл. 110, ал. 5 от ЗОП,а КЗК съобразявала това по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП в обжалваното пред настоящата инстанция решение - необходими съществени промени в условията на обявената поръчка. Касае се за установени от възложителя две нарушения: 1. Непосочването в обявлението на забраната по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС, като в документацията за участие тази забрана е посочена, и 2. Непосочването в обявлението и в документацията за участие на забраната по чл. 69 от ЗПКОНПИ. За тях възложителят е счел, че съставляват нарушение на чл. 24 ЗОП във връзка с Приложение 4, Част Б, т. 11, буква "в" от ЗОП.
В обжалваното решение и по това основание КЗК отново е преразказала мотивите на възложителя в решението за прекратяване на процедурата, след което е описала част от възраженията на "Комунална техника" ЕООД в жалбата му в производството по оспорване решението за откриване на процедурата по преписка № КЗК-15/2019 г. и на последно място извела единствен извод, че забраните по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС и по чл. 69 от ЗПКОНПИ следва да са изрично записани в обявлението за обществената поръчка подобно на задължителните основания по чл. 54 от ЗОП за отстраняване от участие в процедурата, съгласно указаното в Приложение № 4, Част Б, т. 11, буква "в" от ЗОП - информация, която най-малко трябва да съдържа обявлението за обществена поръчка, включително списък и кратко описание на обстоятелства относно личното състояние на заинтересованите лица, които биха могли да доведат до отстраняването им, а и че в последствие при подаване на оферти за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка участниците следва да декларират липсата на такива основания за изключване (отстраняване от участие в процедурата) при попълване на еЕЕДОП в част III, буква Г.
С оглед изложеното ВАС преценява като основателни съображенията на касатора - за допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в липса на самостоятелни мотиви на КЗК за постановяване на този резултат, Единственият извод на КЗК в тази насока представлява констатация, но не и мотиви за взетото решение.
Както бе посочено по-горе, в решението на възложителя непосочването на забраните по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС и по чл. 69 от ЗПКОНПИ е прието като основание за прекратяване на процедурата по чл. 110, ал. 5 от ЗОП. КЗК не е обсъдила това, не е изложила мотиви дали нарушението е съществено или не, а сама е квалифицирала нарушението като основание за прекратяване на процедурата по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП,освен че е споделила мотивите на възложителя, че е допуснато нарушение на чл. 24 ЗОП във връзка с Приложение № 4, Част Б, т. 11, буква "в" от ЗОП, без да изложи свои мотиви за това.
Според чл. 24 ЗОП с обявление за обществена поръчка възложителите оповестяват откриването на процедура за възлагане на обществена поръчка в определените от закона случаи. Тази разпоредба не изисква посочване в обявлението и/или в документацията за участие на забраните по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРКТЛТДС и по чл. 69 от ЗПКОНПИ. О. П № 4, Част Б, т. 11, буква "в" от ЗОП, това Приложение № 4 е към чл. 23, ал. 5, т. 2, буква "а" от ЗОП. А КЗК не е обсъдила дали изискванията на Приложение № 4 са приложими и към процесната процедура и защо е приела мотивите на възложителя и в единствения формиран извод е приела, че задължението за посочване на коментираните забрани следва от Приложение № 4.
Освен това дори относно основанието по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП липсва обсъждане на условията по него и съпоставянето им с фактите по спора. В този случай възраженията на "Комунална техника" ЕООД в жалбата му при оспорване решението за откриване на процедурата не могат да се разглеждат в производството по оспорване решението на възложителя за прекратяване на процедурата - поради различния предметен обхват на двете производства.
Затова и последното твърдение в настоящата жалба, че КЗК незаконосъобразно игнорирала неговите съображения и в тази насока, е основателно, Така напр. и в решение № 388 от 10.01.2020 г. по адм. д. № 13854/2019 г. на ІV отд. на ВАС.
Неизлагането на мотиви по съществото на спора е съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като поради липсата на такива мотиви касационният съд не може да извърши проверка за тяхната материална законосъобразност и обоснованост.Това налага неговата отмяна и връщане на делото като преписка на административния орган за ново разглеждане и отстраняване на допуснатите съществени нарушения на процесуалните правила съобразно изложените по-горе мотиви.
При този изход на спора и с оглед чл. 226, ал. 3 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, при новото разглеждане на преписката КЗК следва да се произнесе и по направеното искане от процесуалните представители на касатора за разноските за водене на делото .
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 1238/14.11.2019 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-787/2019г. на Комисия за защита на конкуренцията и вместо него
ПОСТАНОВЯВА:
ВРЪЩА делото като преписка за ново произнасяне от Комисията за защита на конкуренцията, съобразно мотивите на настоящото решение .
Решението е окончателно.